臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,677,20150804,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第677號
上 訴 人
即 被 告 張文學
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第129號中華民國104年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第10925號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張文學係址設彰化縣田中鎮○○里○○路000號「國軍退除役官兵輔導委員會彰化榮譽國民之家」（下稱彰化榮家）之榮民，賴素員則係彰化榮家之餐廳廚工。

緣張文學於民國（下同）103年11月13日上午6時40分許，前往彰化榮家餐廳用餐時，見餐廳內菜色所剩無幾，竟分別為下列犯行：㈠基於意圖散布於眾而誹謗之犯意，於上開時間，在該餐廳內不特定人可得聽聞之情況下，公然對賴素員指摘稱：「菜不止這些，一定是妳們把菜偷包回去」之不實事項，以此方式誹謗賴素員，足以貶損賴素員之名譽及社會評價。

㈡嗣張文學見賴素員之包包置放在餐檯下方，經徵詢賴素員取出包包查看未果後，復另行起意，基於以強暴使人行無義務之事之犯意，於前揭時、地，未得賴素員之同意，即擅自強取賴素員上開包包查看有無剩菜，以此強暴方式使賴素員行無義務之事。

二、案經賴素員訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）張文學並不否認於前開時間有前往彰化榮家餐廳用餐之事實，惟矢口否認有誹謗及強制等犯行，辯稱：案發當天伊前往上開餐廳用餐時，係案外人劉見蘭為伊服務的，所以當天係劉見蘭與伊發生口語糾紛的，並非告訴人賴素員。

又當時因餐廳已無菜，伊見餐檯下之包包鼓鼓的，乃詢問劉見蘭可否看一下，劉見蘭拒絕後，伊即離開，並未擅自強行打開告訴人賴素員之包包查看云云。

經查：㈠被告係彰化榮家之榮民，告訴人賴素員則係彰化榮家之餐廳廚工，被告於103年11月13日上午6時40分許，確有前往上開餐廳用餐乙節，此為被告所是認，且經證人即告訴人賴素員、證人薛文慶於偵查、原審審理時；

及證人即上開餐廳之廚工劉見蘭於偵查、原審、本院審理時分別證述屬實（見偵卷第19頁反面至第21頁、原審卷第60頁反面至第67頁、本院卷第37頁反面至第39頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡誹謗部分:①被告於上揭時間，見餐廳內之菜色所剩無幾，遂對告訴人賴素員指摘「菜不止這些，一定是妳們把菜偷包回去」等事實，業據⑴證人即告訴人賴素員於偵查中證稱：「我於103年11月13日上午6時40分許，在彰化榮家餐廳內，見被告走進餐廳，趕緊幫被告打菜，因餐廳於6時10分即開放，當時大部分榮民均已用餐完畢，被告將菜端至餐桌後，又返回打菜區稱『菜不止這些，一定是妳們把菜偷包回去的』等語（見偵卷第19頁反面至第20頁）；

於原審審理時到庭結證稱：「被告於103年11月13日上午，在彰化榮家餐廳內，有對我稱『菜不止這些，一定是妳們把菜偷包回去』，但我確實未將菜偷包回去。」

等語（見原審卷第60頁反面）。

⑵證人劉見蘭於偵查、原審及本院審理時亦分別結證稱：「103年11月13日上午6時40分許，被告一進入餐廳就很大聲，我乃前去收拾餐盤未加理會，由賴素員幫被告打菜，被告曾指著賴素員稱『菜不止這些，一定是妳們把菜偷包回去』，當天我並未被告打菜，且我與賴素員均未將菜偷包回去。」

等語（見偵卷第20頁、原審卷第62頁反面、本院卷第38頁）。

參以被告於警詢時亦自承稱：「我於103年11月13日上午6時40分許，在彰化榮家餐廳用餐時，因已沒有菜僅剩下蛋，所以我合理懷疑菜不見。」

等語（見偵卷第6頁）；

及於原審審理時供稱：「當天我前往餐廳用餐時，已沒有什麼菜了，我見餐檯下有一個包包鼓鼓的，所以我內心遂懷疑菜被偷藏在包包內…。」

等語（見原審卷第69頁），顯見被告見餐廳菜色不多，已有懷疑係告訴人竊取藏放之想法；

復佐以證人賴素員、劉見蘭於偵查、原審及本院審理時證述之情節均前後一致，於細節、過程之描述亦指證歷歷，若非親身經歷，實難自行憑空杜撰，況證人賴素員、劉見蘭等2人與被告並無任何財務糾紛或仇隙，亦據被告及證人劉見蘭於警詢時分別陳明在卷（見偵卷第7頁、第12頁反面），且其等2人於偵查、審判中均經具結後始為上開相同之證述，衡情應無甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告之理，益見被告於上開時、地，應有對告訴人指摘「菜不止這些，一定是你們把菜偷包回去」等語，殆無疑義。

②按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由權利所必要而制定。

至刑法同條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第3項前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。

而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；

行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪（最高法院99年度臺上字第8090號判決參照）。

查被告於偵查及原審審理時固辯稱：「當天我至餐廳用餐時，因僅剩下蛋沒有菜，且見餐檯下有一個包包鼓鼓的，內心遂懷疑菜被偷藏在包包內。」

云云，然證人賴素員於偵查中證稱：「被告於當日上午6時40分許進入餐廳用餐時，大部分的榮民皆已吃飽了。」

等語（見偵卷第19頁反面），核與證人劉見蘭於原審審理時證稱：「被告進入餐廳時，已經6時40分了，所以菜比較少，因為大部分的人都吃飽了。」

等語相符（見原審卷第62頁反面）；

參以彰化榮家餐廳早餐之開放時間為上午6時20分許至上午7時許，此有彰化榮家餐廳管理要點1份在卷可稽（見偵卷第25頁），是被告於當日上午6時40分許，前往餐廳用餐時，多數人業已用餐完畢，菜色因此減少，尚非悖於常情，被告未予查證事實之真偽，僅因菜色所剩無幾，即率爾指摘係告訴人竊取所為，而其所指摘「把菜偷包回去」之言詞，亦非屬一般社會客觀之合理評價，顯見被告主觀上並無相當理由確信其所傳述之事為真實，評論亦非合理，其逕予指摘，主觀上顯具有誹謗之故意甚明。

③至證人薛文慶於偵查中雖到庭證稱：「（問：當時張文學有無講話很大聲？）沒有，現場很多人。」

、「（問：當時張文學有無說菜是不是都被賴素員他們偷包？）沒有。」

等語（見偵卷第20頁反面至第21頁），經核與前開事證不符，顯係迴護被告之詞，並不足取。

㈢強制部分：①證人賴素員於偵查中證稱：「被告表示菜不止剩這些後，要求我打開餐檯櫃子讓被告檢查，我打開後未發現有任何飯菜，被告復要求我開包包查看，我當場拒絕，但被告仍快速拿去並打開我的包包，他自己開、找，結果裡面只有手機及鑰匙，沒有什麼東西，當時我並未同意被告看包包。」

等語（見偵卷第19頁反面至第20頁）；

於原審審理時復到庭證稱：「（問：被告當時是否又查看妳的皮包有無剩菜？）他當時很兇，要我把2個櫃子打開，打開2個櫃子都沒有，他要我把包包打開，我不要，他自己把包包打開也沒有，那時我很生氣，我就跑出去找主任。」

、「（問：妳當時不同意被告去查看你的包包？）我不要。」

、「（問：當時妳的包包放在何處？）放在餐檯下《本院卷16頁右下張照片，筷子旁》。

」、「（問：妳們打菜的地方即餐檯內是住在裡面的榮民可以進去的嗎？）不行，被告打完菜之後，將菜放回桌子，又走到餐檯內，先打開餐檯內側的2個櫃子，發現沒有東西，就指著放在旁邊的包包叫我打開，我沒有打開，他就自己拿走打開看，那個包包是我的。」

、「（問：妳有無跟被告說那是妳的包包，請他不要打開？）有，我有說那是我的包包，但被告還是拿起來。」

等語（見原審卷第60頁反面至第61頁）。

另證人劉見蘭於偵查中證稱：「被告表示菜不止這些，是我們把菜包回去，後來就很大聲，就跑過來，指著2個櫃子要求打開查看，因未發現任何東西，見櫃子旁有1個包包，復指著包包要求賴素員打開，賴素員拒絕後，被告即直接將包包拿起來看。」

等語（見偵卷第20頁）；

於原審審理時到庭證稱：「被告走至餐檯打菜區，要求賴素員打開櫃子查看，賴素員打開後未發現有何東西，復要求賴素員打開櫃子旁的包包，賴素員拒絕後，被告遂自行拿取打開，該包包係賴素員的。」

等語（見原審卷第62頁反面至第63頁）；

及於本院審理時到庭結證稱：「（問：被告當天到餐廳吃早餐的時候，妳有無看到被告？）他進來的時候很大聲，所以我有看到。」

、「（問：當天是誰負責幫被告打菜？還是用餐的人自己打菜？）是告訴人賴素員幫被告打菜的。」

、「（問：妳有無看到被告後來跟賴素員起爭執？）他們2人起爭執的時候，就很大聲，我就跑過去。

剛開始我沒有過去，是後來被告很大聲說下面的櫃子要打開的時候，我才過去。」

、「（問：妳當時為何要過去？）因為他們很大聲。

我是要過去瞭解一下。」

、「（問：當時被告為何為了開櫃子的事情起爭執？）因為櫃子下面有一個包包，被告叫賴素員要打開來看看，包包裡面有沒有菜？」、「（問：包包是妳的？）不是，是賴素員的。」

、「（問：妳當天有無跟被告起爭執？）沒有。」

、「（問：當天被告是要看妳的包包還是看賴素員的包包？）被告沒有說要看誰的包包，被告說不是要來吃飯，只是要去找我們的碴。

因為被告平常很少早上來吃早餐。」

、「（問：後來被告有無擅自強取告訴人的包包查看包包裡面有無剩菜？）有。」

、「（問：妳有無親眼看到？）有。」

、「（問：被告看的結果，包包裡面有無菜或是蛋？）都沒有。」

各等語（見本院卷第37頁反面至第39頁）。

參以證人賴素員、劉見蘭於偵查、原審及本院審理中之證述均前後一致，於細節、過程之描述亦指證歷歷，若非親身經歷，實難自行憑空杜撰，且證人賴素員、劉見蘭等2人與被告間並無任何財務糾紛或仇隙（業如前述），而其等於偵查、審判中又均經具結後始為上開相同之證述，衡情應無甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告之理，益徵被告於上開時、地，確有未經告訴人之同意，即逕自以強暴方式，強取告訴人上開包包查看有無剩菜，而使告訴人行無義務之事，亦無疑義。

②又被告於警詢、偵查中先供陳：伊因曾聽聞廚工會將菜放在包包內帶回去，伊見餐廳菜不多，乃詢問賴素員可否讓伊看看，是賴素員主動打開包包給伊看，不是伊搶過來看的云云（見偵卷第7頁、第20頁）；

於原審準備程序及審理時改稱：伊係詢問劉見蘭可否看一下劉見蘭之包包，劉見蘭不同意後，伊就沒看了，當天伊並未拿賴素員的包包來看云云（見原審卷第32頁反面、第68頁反面、第69頁反面），則被告究係請求告訴人賴素員或證人劉見蘭打開包包？及被告究有無看到包包內之物品？前後供述不一，是否可採，已非無疑。

且被告於原審審理時供稱：因賴素員及劉見蘭在餐廳內均有戴口罩，伊分不清楚其2人為何人，於偵查中始會供稱係賴素員，事實上當天伊係與劉見蘭交談云云（見原審卷第70頁）。

惟被告於偵查中自承稱：「賴素員拿包包給伊看後，還嗆伊20元能吃什麼東西，並說她姓賴，你沒有遇過兇女人，並大聲說要叫你們家主任來。」

等語（見偵卷第20頁至第21頁），核與證人薛文慶於偵查及原審審理時證稱：「當時賴素員講話很大聲，說她姓賴，你沒有看過瘋女人嗎？那個人不是劉見蘭。」

等語（見偵卷第21頁、原審卷第65頁反面）；

證人劉見蘭於偵查中證稱：「被告翻過包包後，有問賴素員姓什麼，賴素員表示姓賴。」

等語相符（見偵卷第21頁），足見被告於案發當時實已知悉與其交談者應為賴素員，而非劉見蘭，應屬非虛。

況證人劉見蘭平時負責餐廳右側打菜區之打菜事宜，被告則固定在劉見蘭負責之區域打菜乙節，此為被告所是認（見原審卷第53頁），並經證人薛文慶於原審審理時證述屬實（見原審卷第64頁、第66頁），而案發當時，因餐廳內菜色已不多，乃將左側打菜區之剩菜集中在劉見蘭負責之右側打菜區，並由劉見蘭與賴素員輪流打菜等情，亦據證人劉見蘭於原審審理時證述在卷（見原審卷第62頁）；

又觀諸被告於原審所提劉見蘭於餐廳打菜之照片3張（見原審卷第55頁），餐廳廚工固有穿戴帽子及口罩，然尚非全部遮掩無可辨識，是被告每日三餐原則上既由劉見蘭負責打菜，且告訴人賴素員於案發當時又曾告以其姓賴，衡情應無誤認之可能，益徵被告前揭辯稱誤認劉見蘭為賴素員云云，顯係推卸之詞，殊無可採。

③至證人薛文慶於偵查、原審審理時固證稱：「被告當天詢問劉見蘭是否可以看包包，劉見蘭拒絕後，我與被告即離開了，我並未看到有人拿包包起來，亦未看見有誰拿給被告看。

」等語（見偵卷第20頁反面、原審卷第64頁）。

惟證人薛文慶於原審審理時亦結證稱：「當天我自己沒拿到菜，就自行去盛稀飯，並至餐桌吃，當時被告還站在打菜區處，我不知道他在做何事…，我大概吃了約1至2分鐘，這期間我並未一直盯著被告看，亦不知道包包有無被拿起來，當時我在吃稀飯，沒有注意，我認為吃個稀飯有這麼困難嗎，就去吃稀飯了，所以我才不知道。」

等語（見原審卷第66頁至第67頁），則證人薛文慶於案發當時既未注意被告之舉動，是其對被告之行為與打菜區之狀況應不清楚，故其所為之上開證詞並無法資為有利於被告之證明。

㈣綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開毀謗及強制之犯行，均堪以認定。

㈤按測謊鑑驗雖以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心真意而屬虛偽不實。

故就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸及心跳等反應而判斷。

其鑑驗結果因受測人生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可作為審判參考，但並非判斷的唯一及絕對依據。

鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨（最高法院85年度臺上字第5791號判決參照），是測謊鑑定結果，固得供審判上參酌，但不得採為有罪判決之唯一憑據。

本件被告雖請求本院對其與證人劉見蘭、賴素員等3人實施測謊云云，然證人劉見蘭、賴素員等2人於本院審理時均當庭表示拒絕測謊（見本院卷第26頁反面、第39頁），且本院依前開事證，認本件事證已臻明確，縱未對被告及證人劉見蘭、賴素員等3人施以測謊鑑定，亦不影響被告上開犯行之認定，是被告聲請測謊，核無必要。

又證人薛文慶於原審已到庭具結作證，並由原審法官合法訊問，且於訊問時予當事人交互詰問之機會，其陳述明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定自不得再行傳喚，是被告於本院審理時請求再傳喚證人薛文慶到庭作證云云，亦無必要。

均附此說明。

三、論罪科刑方面：㈠按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇（最高法院86年度臺上字第6920號判決參照）。

查本件被告所為犯罪事實欄一之㈠所示之言詞，客觀上足使一般不特定人，就所指涉特定之具體事實有所認知，已非抽象之公然謾罵或嘲弄堪以比擬，而上開言詞，衡諸社會常情，亦係就個人名譽所為之負面評價，顯足以毀損告訴人之名譽，是核被告所為，就此部分（即犯罪事實欄一之㈠部分），係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。

起訴書雖認被告就此部分所為，係犯同法第309條第1項之公然侮辱罪，然此部分業經公訴檢察官於原審審理時更正起訴法條為刑法第310條第1項誹謗罪，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官104年蒞字第1935號補充理由書1份附卷可查（見原審卷第40頁），是本院自無庸就此部分予以變更起訴法條，併此敘明。

至被告就犯罪事實欄一之㈡部分，係犯同法第304條第1項之強制罪。

又被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈡原審調查後，認被告犯行明確，適用刑法第304條第1項、第310條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、刑法施行法第1條之1，並審酌被告不思以正當管道解決紛爭，僅因見餐廳菜色減少，即任意以前揭言詞詆毀告訴人之名譽，嗣更甚而以強暴方式，強取告訴人之包包檢查，使告訴人之名譽受損，犯後又飾詞否認犯罪，未見悔意，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之精神損害，所為殊不足取，惟念及被告素行尚佳，前未曾有任何犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處被告毀謗罪部分拘役20日，強制罪部分拘役30日，並定其應執行刑為拘役40日，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由（理由詳如前述），應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 吳 幸 芬
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日

附錄犯罪科刑法條
中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第310條：
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。