臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上易,748,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第748號
上 訴 人
即 被 告 游家豐
上 訴 人
即 被 告 游平茂
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第2658號中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、游家豐及游平茂與施學賢間發生房屋租賃糾紛，施學賢與其子施宏穎遂偕同徐國庭於民國103年1月21日下午1時8分許（起訴書誤載為1時許），共同前往臺中市○○區○○街000號1 樓（下稱本案第一地點）協商。

詎游家豐於商談後，因而心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，對徐國庭恫稱：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你。

(臺語)」等語，以此將加害徐國庭生命、身體之事恐嚇徐國庭，使徐國庭為此心生畏懼，致生危害於安全。

游家豐旋即基於傷害之接續犯意，先持折疊椅朝徐國庭丟擲。

經施宏穎報警處理，游家豐見警離去後，復於同日下午2 時18分許起，在臺中市○○區○○街000 號前道路上（下稱本案第二地點），接續以徒手揮拳或持木棍方式追打徐國庭。

游平茂見狀，遂共同基於傷害之犯意聯絡，持木棍朝徐國庭頭部及背部敲擊，徐國庭因而受有臉部、頸部、頭部、前胸、右肩、左前臂挫傷及下唇撕裂傷，下唇撕裂傷經傷口縫合7 針等傷害。

嗣經巡邏警員目擊前來處理，始悉上情。

二、案經徐國庭告訴暨臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案被告游家豐與游平茂及公訴人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序，均表示無意見，迄於本院言詞辯論終結前亦均未加以異議，是證人即告訴人徐國庭、證人即當時在場之施宏穎、施學賢於警詢之證述，均有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（有最高法院96年度台上字第4365、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨參照）。

經查：本案證人即告訴人徐國庭、證人施宏穎等人於偵查中向檢察官所為證述及陳述之內容，被告游家豐、游平茂2人於本院準備程序及審理時均未針對上揭證人證述之證據能力表示意見，迄於本院言詞辯論終結前亦均未加以異議，被告2人雖辯稱上揭證人證述內容與事實有出入，均不實在云云，惟被告均未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，因無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取證情事，復無何特別不可信之情況，是就前開證人部分，已為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，本院認均有證據能力。

三、復按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決意旨參照）。

查：本案所引用之衛生福利部豐原醫院診斷證明書1紙【見臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)103年度他字第4760號偵查卷宗（下稱他卷）第8頁】，係醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；

證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。

至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。

故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；

傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照）。

本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官、被告於本院審理程序，加予提示並告以要旨時，對該等證據之證據能力均未加爭執，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告游家豐固不否認有於上揭時、地，持折疊椅朝告訴人丟擲；

復以徒手毆打及持木棍方式追打告訴人等情，惟矢口否認有何恐嚇與傷害告訴人等犯行；

被告游平茂則不否認有於上揭時、地，持木棍朝告訴人背部敲打等情，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，被告游家豐辯稱：伊並沒有在本案第一地點向告訴人說：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你（臺語）。」

等語；

伊有與告訴人互毆，是告訴人先踹伊，伊才拿椅子丟告訴人；

事情有前因後果，告訴人在店內已經踢過伊一次，是告訴人先出手打伊，伊才在本案第二地點打告訴人，且告訴人以電話叫人前來，伊無法預料嗣後有無危險衝突，伊是正當防衛云云；

被告游平茂則辯稱：伊是拿木棍要隔開告訴人與被告游家豐，讓其等停止吵架，伊只有推告訴人，伊並非故意要打告訴人，伊這麼激動是因為伊孫子在哭云云，然查：㈠被告游家豐有於103年1月21日下午1時8分許後某時，在本案第一地點持折疊椅朝告訴人丟擲；

復於同日下午2 時18分許，在本案第二地點，以徒手揮拳或持木棍方式追打告訴人；

又被告游平茂則於其後某時，持木棍朝告訴人背部敲打，造成告訴人因而受有臉部、頸部、頭部、前胸、右肩、左前臂挫傷及下唇撕裂傷等傷害，下唇撕裂傷經傷口縫合7 針等情，業據被告游家豐與游平茂均自承在卷【見臺中市政府警察局刑案偵查卷宗（案號：中市警豐分偵字第0000000000號，下稱警卷）第7-9、10-14頁、臺中地檢署103年度偵字第23240號偵查卷宗（下稱偵卷）第12頁反面-13頁、原審卷第15、36-37、115頁反面-117頁反面、警卷第16-18、19-21頁、偵卷第12頁反面-13頁、原審卷第37、45頁反面】，核與證人即告訴人徐國庭於警詢時證述、偵訊時具結後指訴、證人施宏穎於警詢時證述、偵訊及原審審理時具結後證述、證人施學賢於警詢時證述及原審審理時具結後證述之情節相符（見警卷第23- 25、27-30頁、偵卷第11-12頁反面、警卷第32-34、35-36頁、偵卷第18頁正反面、原審卷第96-104頁、警卷第38-40頁、原審院卷第104-110頁），且有職務報告書 1紙、臺中市政府警察局豐東派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表 3紙、臺中市政府警察局豐原分局組、隊、分駐（派出）所員警工作紀錄簿影本2紙、現場照片14張、本案第一、二地點之監視器錄影畫面翻拍照片37張、衛生福利部豐原醫院診斷證明書2 紙、被告游家豐與證人施學賢、第三人施黃玲玲簽署之協議書影本1紙在卷可稽（見警卷第1、31、37、41、45- 46、47、51-53頁、原審卷第24-25、65頁、警卷第48-50頁、原審卷第49-64、他卷第8頁、原審卷第23、22頁)，是此部分事實應堪認定。

㈡被告2人雖以前揭情詞置辯，惟：⒈關於被告游家豐恐嚇部分：⑴按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。

蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信；

再按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。

第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。

從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；

或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；

或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。

又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院92年台上字第4387號、96年台上字第636號裁判意旨參照）。

⑵證人施宏穎於警詢時證稱：被告游家豐當時有對告訴人說：「你混哪裡的」、「你不要走，我等一下處理你」（臺語）等語（見警卷第36頁）；

於偵訊時具結證稱：被告游家豐有恐嚇，被告游平茂則沒有，被告游家豐問告訴人在哪裡混、跟哪個老大。

並要求伊在旁邊，表示等一下其要處理告訴人，叫告訴人不要走等語（見偵卷第18頁）；

又於原審審理時具結證稱：伊與告訴人於103年1月21日下午1時許（應係下午1時8分許），前往臺中市○○區○○街000號，因為對方（即被告游家豐，下同）想要解約，告訴人有幫伊與對方講話，但不是討論，要退租的合約大略模擬好，但告訴人覺得不太合理，然後對方就向告訴人說沒他的事，叫告訴人不要管，被告游家豐表示「你混哪裡的？」、「沒你的事情」、「不要在我的店裡」、「等一下如果太假笑，等一下呷你處理」（臺語）；

聲音應該是中等的，不會很小聲，也不會很大聲等語（見原審卷第96-98、102頁），核其前後證述內容，均證稱被告游家豐有於上揭時、地，對告訴人恫稱：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你。」

等語，且當時亦在場之證人施學賢於本院審理時亦具結證稱：被告有對告訴人講「我等一下呷你處理（臺語）。」

等語，也有拿折疊椅丟告訴人，這個先後順序，伊大概真的混亂，但確實有這2 件事等語（見原審卷第106-107、109頁反面-110 頁)。

互核上揭證人證述，均一致證述被告游家豐有在本案第一地點向告訴人恫稱：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你（臺語）。」

等語之情節明確。

雖針對被告游家豐究係先向告訴人恫稱上揭言語，抑或先持折疊椅朝告訴人丟擲一情，證人施學賢證稱：二者先後順序伊無法確定等情，衡情應係本案爭執發生距今已有1 年餘，證人施學賢記憶難免遺忘所致，參以證人施學賢於原審審理時已年逾67歲，記憶難免僅餘片段，惟證人施學賢亦明確證稱確有其事，且核與證人施宏穎所證大致相符，足認此部分事實，應屬可採。

又上揭證人證述均係經告以具結之義務及偽證罪之刑罰後，仍具結而為上揭證述，徵諸常情，若非確有其事，其等實無甘冒偽證罪責編造上開情節構陷被告游家豐之動機及必要，且上揭證人與被告游家豐間除曾因房屋租賃契約之押金返還方式，意見有所出入外，惟雙方嗣後亦已達成協議，有協議書1紙在卷可稽（見原審卷第22頁），除此之外其等並無嫌隙，業據證人施宏穎與施學賢分別於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第34頁、原審卷第104頁反面），足認上揭證人證述情詞均為可信，是被告游家豐確有於上揭時、地，對告訴人恫稱：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你（臺語）。」

等語一情無訛。

⑶復按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。

所謂「加害」，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情……等一切足以使人生畏佈心之強暴、脅迫行為在內。

且恐嚇也者，亦僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。

蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。

至於被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準（最高法院75年度台上字第5480號判決、52年台上字第751號判例意旨參照）。

查被告游家豐對告訴人恫稱：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你。」

等語，再參酌被告游家豐與告訴人間，於本案事發前並不認識等情，就一般社會觀念而言，該等言詞顯係加害生命、身體之惡害通知，參以告訴人復於警詢及偵訊時陳稱：伊因為被告上揭所說的話，心生畏懼等語（見警卷第28頁、偵卷第11頁反面），明白表示感到畏懼之情，是告訴人確有心生畏佈之情形，應堪認定。

足認被告游家豐既以上開足使人生畏懼感之事為內容，而通知將加惡害之旨於被害人之行為，依上開說明，被告游家豐上開惡害通知之行為係屬恐嚇危害於安全之行為無疑，故被告游家豐上揭所辯，洵不足採。

又被告游家豐為上揭恐嚇言語時，業已達而立之年，當具有相當之社會經驗、閱歷，應知其所為前揭言語之內容，係威脅將對告訴人之生命、身體有所不利，而其仍故為前開言語，堪認其確有藉此言語恐嚇告訴人之故意，揆諸上揭判決、判例意旨，被告游家豐確已致告訴人心生畏佈，被告游家豐以上揭言語恐嚇告訴人之事實，堪以認定。

⒉針對被告游家豐傷害告訴人一節，被告游家豐雖辯稱：伊有與告訴人互毆，是告訴人先踹伊，伊才拿椅子丟告訴人云云。

惟查：⑴證人施宏穎於原審審理時具結證稱：被告施家豐對告訴人表示「你如果太假笑，等一下呷你處理（臺語）」等語後，被告施家豐即拿椅子砸向告訴人；

坐的、一般的折疊椅，它的支架是鐵的，坐的應該是鋁的，是塑膠的；

被告游家豐即持以丟向告訴人頭（指額頭）與胸部等語（見原審卷第98、99頁）；

證人施學賢於原審審理時具結證稱：本來討論的過程，都沒有什麼事，就是被告游家豐終止契約，被告游家豐說終止契約要把押金全部返還，因為被告游家豐只是終止，還沒有退租，但被告游家豐要求押金全部返還，伊是說「押金，你（指被告游家豐）還沒搬出去，那我先退還一半給你」等語，伊只是這樣講，告訴人在伊後面，並講：「退還一半也合理」等語，被告游家豐就不是很高興，就拿椅子砸告訴人，時間與被告游家豐上揭恐嚇言語相當接近；

當時就只有伊、伊兒子即證人施宏穎、還有告訴人、被告游家豐的太太在場，被告游平茂那時候沒有在場等語（見原審卷第106-110頁)，互核上揭證人證述，均證稱被告游家豐係於對告訴人為上揭言語恐嚇後，旋即持折疊椅朝告訴人丟擲一情明確，並無如被告游家豐上揭所辯係被告游家豐與告訴人互毆，方始持折疊椅丟擲告訴人之情。

⑵且按所謂正當防衛係對於現在不正之侵害，防衛自己或他人之權利者而言，當事人發生互毆彼此成傷，不能證明他方先行侵害，自不得主張正當防衛；

再彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權。

衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例意旨、84年度台非字第208號判決意旨參照）。

則本案縱如被告游家豐所述，雙方係因互毆而被告游家豐始持折疊椅朝告訴人丟擲，其所辯之反擊行為亦非係出於排除對方不正侵害之防衛意思。

顯見被告游家豐主觀上應有傷害告訴人之故意，而持折疊椅朝告訴人丟擲，客觀上亦有此傷害告訴人之行為，衡諸最高法院上開判例及判決意旨，被告游家豐上揭行為自不得主張正當防衛。

⑶至卷附之被告游家豐提出其當日所穿著背心且疑似遺留鞋印1 隻之照片與被告游家豐在本案第一地點所擺放商品疑似遭撞亂之照片各1 張（見原審卷第66頁），亦僅能證明被告游家豐當日疑似曾遭人踢擊，本案第一地點所擺放商品疑有遭推倒之情，尚難逕認被告游家豐係為抵擋告訴人踢擊而持折疊椅朝告訴人丟擲，則被告游家豐上揭持折疊椅朝告訴人丟擲之舉，亦難逕認係屬現在不法侵害之排除；

且被告游家豐亦於警詢時陳稱：伊的監視器有點故障，只錄到證人施學賢帶人來的畫面，與證人施宏穎與告訴人在店外面打拳的畫面等語（見警卷第12頁），是其既未能指出相關證明方法，且卷存之證據亦查無告訴人確有先行攻擊被告游家豐之行為，自難遽認被告游家豐此部分之辯解屬實。

從而，堪認被告游家豐確有於103年1月21日下午1時8分許，在本案第一地點，持折疊椅朝告訴人丟擲等情，與事實相符。

⒊被告游家豐雖另辯稱：事情有前因後果，告訴人在店內已經踢過伊一次，是告訴人先出手打伊，伊才在本案第二地點打告訴人，且告訴人以電話叫人前來，伊無法預料嗣後有無危險衝突，伊是正當防衛云云。

惟：⑴按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院86年度台上字第2480號判決意旨參照）。

是正當防衛之構成，自以行為人於行為當時存在現時正持續進行中之不法侵害為成立要件。

查本案經原審當庭勘驗本案第二地點之現場監視器錄影光碟，其勘驗結果略以：監視器時間14時18分15秒許，被告游家豐自監視器畫面下方走出，並與告訴人持續交談；

監視器時間14時18分49秒許，被告游家豐即抬起右腿踢向告訴人，告訴人隨即舉起雙方作勢防禦且身體往後彎曲躲避；

監視器時間14時18分51秒許，被告游家豐伸手欲抓住告訴人，告訴人身體後退閃躲並持續退後，被告游家豐並持續朝告訴人後退方向前進；

監視器時間14時18分16秒許，被告游家豐右手持長棍朝告訴人方向以跑步方式追趕；

監視器時間14時19分18秒許，被告游家豐作勢持長棍揮向告訴人，告訴人旋以右腿踢向被告游家豐，並以右手揮向被告游家豐，雙方互相拉扯，被告游家豐復以長棍揮向告訴人，被告游家豐與告訴人持續互毆等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第41-45頁反面）。

可徵被告游家豐確有於上揭時、地以徒手揮擊或持木棍朝告訴人揮打方式之傷害事實。

且證人施宏穎亦於原審審理時具結證稱：伊有親眼看到被告游家豐持類似宣傳旗的棒子，就出去找告訴人，有傷害告訴人，看到的情形就是有向告訴人揮拳，揮到告訴人頭部，有用木棍揮打告訴人，就是這樣揮（左右揮動）等語（見原審卷第99頁反面-103頁），亦證述被告游家豐確有以徒手揮拳及持木棍揮打方式傷害告訴人之情，是被告游家豐確有上揭傷害告訴人之客觀事實。

⑵雖證人楊智勛於原審審理時具結證稱：伊是在警員第一次來之後，才到現場，那天在外面，伊有聽到告訴人打電話說其在哪裡，然後請人過來；

伊就告知被告游家豐關於告訴人要叫人，要求被告游家豐注意一下，伊不知道告訴人打電話給何人，到派出所看到4、5名告訴人的朋友，都在派出所，伊知道是告訴人的朋友，是因為其等進出都是一起的，伊沒有看到告訴人與其等任何人交談等語（見原審卷第111-113頁反面）。

證人楊智勛於第二地點既未能確定告訴人究係與何人通話，則其證詞僅足證明告訴人有與真實姓名年籍不詳之人通話之客觀事實，尚難逕認告訴人當時正對被告游家豐實施不法侵害之情至明；

且參諸上揭勘驗本案第二地點之現場監視器錄影畫面所示，亦未見任何被告游家豐現正遭遇不法侵害之情形，足認客觀上被告游家豐上揭以徒手或持木棍傷害告訴人行為，尚難逕認屬現正不法侵害之排除，況被告游家豐於原審亦自承：伊無法預料嗣後有無危險衝突等語（見原審卷第116頁反面）。

其既僅供述當時係為預防將來可能發生不法侵害而傷害告訴人，更足以認定被告游家豐對於現時尚無不法侵害存在之情應為明知，其仍為上開傷害告訴人之舉動，足徵被告游家豐主觀上確有傷害告訴人之故意，則衡諸最高法院上開判決意旨，被告游家豐亦不得主張正當防衛，是被告游家豐上揭所辯，難以採信。

⒋針對被告游平茂傷害告訴人一節，被告游平茂雖辯稱：伊是拿木棍要隔開告訴人與被告游家豐，讓其等停止吵架，伊只有推告訴人，伊並非故意要打告訴人，伊這麼激動是因為伊孫子在哭云云。

惟被告游平茂確有持木棍朝告訴人背部揮打一情，業據證人施宏穎於原審審理時具結證稱：被告游平茂有拿木棍從後面揮打告訴人，是伊親眼看到；

伊與被告游平茂及告訴人之距離大概從證人席到法官席後牆的位置，被告游平茂持木棍揮打，打到告訴人的後腦勺等語（見原審卷第100 頁正、反面）；

證人楊智勛於原審審理時具結證稱：伊有看到被告游平茂拿旗桿揮打告訴人，伊確定被告游平茂有打到告訴人等語明確（見原審卷第113 頁反面），且經原審勘驗本案第二地點之現場監視器錄影光碟，其勘驗結果略以：監視器時間14時19分21秒許，被告游平茂自監視器畫面左方出現，並以右手拿起馬路旁鄰近白色休旅車之旗桿，被告游平茂以雙手持旗桿朝告訴人走去，且持該旗桿由右至左以橫向方式揮向告訴人頭部，復由上向下方式向告訴人背部等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第41-45頁反面），足徵被告游平茂確有持木棍朝告訴人頭部及背部揮打之傷害事實。

參以一般社會常情，倘為阻絕他人鬥毆、打架，本應以隔絕雙方人員肢體間繼續接觸為目的，或以喝令停止方式加以制止，或透過器物、或以優勢人力將鬥毆中之人員加以隔離，斷無可能僅對於其中一方加以攻擊之理，惟依上揭監視器錄影畫面所示，可知被告游平茂全部過程中，先係以持木棍由右至左以橫向方式揮向告訴人頭部，復以由上向下方式向告訴人背部揮打，並無類似隔開雙方人員之動作出現，衡情尚難認被告游平茂係為隔開被告游家豐與告訴人而為上揭舉動，是被告游平茂上揭所辯，與事實不符，難以採信，足認被告游平茂確有以持木棍朝告訴人揮打之傷害事實。

㈢綜上所述，被告2人前揭辯解，均係是後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告游家豐上開恐嚇及傷害犯行、被告游平茂傷害犯行，均堪以認定。

被告游家豐另聲請傳喚證人楊智勛，及庭呈光碟1 片聲請勘驗。

惟因證人楊智勛業於原審審理中具結證述明確，經核已無再予傳喚之必要；

至被告游家豐於本院行最後言詞辯論終結前庭呈之光碟1片，然其自陳係於本案案發後數星期錄製，內容係其找施學賢寫協議書一事（見本院卷第44頁反面），是光碟內容既係案發後數星期所錄製，與本案自不具關聯性，實無再行勘驗之必要，其聲請均難准許，併予敘明。

參、法律適用之說明：

一、核被告游家豐所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、刑法第277條第1項之傷害罪；

被告游平茂所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

二、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。

查被告游家豐與游平茂於當日雖非自始即具有傷害告訴人之犯意聯絡，惟於被告游家豐著手傷害告訴人時，被告游平茂中途逕自加入傷害告訴人行列，並共同以前揭方式傷害告訴人之身體健康法益，顯見其等於案發當時，彼此間已有默示合致之犯意聯絡，依上開說明，被告游家豐與游平茂間，確有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合法論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。

本案被告游家豐為達同一傷害告訴人之目的，於密切接近之時間內，先以持折疊椅朝告訴人丟擲，復以徒手毆打告訴人，以木棍追打告訴人等舉動，依一般社會健全觀念，其各個舉動之獨立性極為薄弱，而係以單一行為之數個舉動，時間密切接近地接續侵害同一法益，又其主觀上，亦自始至終認為其在行為過程中之各個舉動，乃犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，故被告上揭各部舉動，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯而為包括之一罪。

另被告游家豐在本案第一地點，既係基於告訴人參與被告游家豐與證人施學賢間關於房屋租賃契約終止契約之協商過程，為阻止告訴人介入其等協商之目的，遂先對告訴人恫嚇稱：「…在旁邊給我等著，我等一下就處理你（臺語）。」

等語，旋即持折疊椅丟擲告訴人等數行為，應係數行為間，基於傷害告訴人之同一終局目的，以自己犯意認知所及範圍內，組合數個犯罪行為來逐步達成犯罪目的，是同段過程中呈現犯罪實行行為完全或局部重疊之情形，應評價為一行為。

是就本案被告游家豐上揭恐嚇與傷害告訴人之行為，而同時觸犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及刑法第277條第1項之傷害罪等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依刑法第277條第1項之傷害罪處斷。

至起訴書雖認被告游家豐所犯上開2罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰云云，容有誤會，併予指明。

肆、原審法院認被告游家豐所犯上開恐嚇及傷害犯行、被告游平茂所犯傷害犯行，均罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第305條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告游家豐未曾受刑之宣告，被告游平茂亦無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可稽)，素行尚佳，惟被告游家豐竟因協商其與證人施學賢間房屋租賃契約之終止契約事宜，遭遇爭執，本應理性溝通，竟不思以溝通方式解決爭執，反以對告訴人言詞恫嚇方式，造成告訴人心生畏懼不安，缺乏尊重他人之法治觀念；

且被告2人漠視他人身體健康法益而出手傷害告訴人，所為實屬不該；

又被告2人迭於偵審程序均否認犯行，迄於審理終結前亦未能與告訴人達成和解，彌補告訴人所受損害，難認悔悟等態度；

另參以被告游平茂之犯罪動機、目的而參與被告游家豐與告訴人間互毆，被告2人造成告訴人受有上開傷勢，暨被告游家豐具有專科畢業之智識程度、職業為商及家境小康；

被告游平茂具有國小畢業之智識程度，職業為商及家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警卷第7、16頁）等一切情狀，分別量處被告游家豐有期徒刑3 月，被告游平茂拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準。

另敘明本案未扣案之被告游家豐與游平茂分別持以犯上開傷害犯行所用之木棍2支，均係被告當時鄰居即真實姓名年籍不詳之曾姓成年男子所有，業據被告游家豐供承在卷（見原審卷第115頁反面)，並無證據證明為被告所有，且該木棍2支均非屬違禁物，亦均非屬應強制沒收之物，均不予宣告沒收。

核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯行，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。