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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1045號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧安佑
被 告 陳弘翊
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第161號，中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1682號、第1683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳弘翊、鄧安佑部分之附表一編號①所示詐欺取財罪共拾壹罪及定應執行刑部分均撤銷。
陳弘翊三人以上共同犯詐欺取財罪，共拾壹罪，各處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑叁年貳月；
扣案如附表二編號①至⑤所示之物，均沒收。
鄧安佑三人以上共同犯詐欺取財罪，共拾壹罪，各處有期徒刑壹年壹月，應執行有期徒刑貳年捌月；
扣案如附表二編號①至⑤所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳弘翊於民國103年12月10日，在臺中市「大都會網咖」，結識真實姓名年籍不詳、綽號「小明」之成年男子（下稱綽號「小明」之不詳成年男子），經知悉綽號「小明」之不詳成年男子係詐欺集團成員後，遂應其邀約加入該集團，並於同年12月15日邀同好友鄧安佑加入，相偕擔任車手之工作（即持大陸地區銀聯卡、或偽造之銀聯卡提領贓款）。
陳弘翊、鄧安佑遂與綽號「小明」之不詳成年男子及其所屬之詐欺集團其餘不詳成年之成員等人，共同基於意圖為自己不法所有而三人以上犯詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由該詐欺集團之其他不詳成年之成員，在不詳地區，以不詳方式，向大陸地區之不詳民眾施用詐術，致該民眾陷於錯誤而先後匯款不詳金額至該詐欺集團所持有、支配之不詳人頭帳戶內，陳弘翊則先後於103年12月10日、同年12月20日，持其所有門號0000000000行動電話與綽號「小明」之不詳成年男子聯絡後，遂在約定之「大都會網咖」等地點，先後自綽號「小明」之不詳成年男子處收取大陸地區銀聯卡24張、及來源不明之偽造銀聯卡44張（尚無證據證明該偽造銀聯卡確屬同上詐欺集團成員偽造所得），再依綽號「小明」之不詳成年男子經由SKYPE通訊軟體聯絡所告知銀聯卡資料及提領數額後，由陳弘翊或鄧安佑分別於103年12月23日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月4日、5日、6日等合計11日，分別在臺中市五權路上某「7-11」、臺中市公園路「7-11」等臺中市各處超商所附設之自動付款設備（即ATM），持前揭大陸地區銀聯卡及偽造之銀聯卡加以行使，而以不正方法由自動付款設備提領詐騙所得款項，每張卡提領金額為新台幣（下同）40,000元，每天均提領多次，領得款項後由陳弘翊以電話聯絡並約定地點將所領得之詐欺款項交付綽號「小明」之人。
陳弘翊、鄧安佑則可分別自所領取數額從中抽取萬分之35作為報酬；
迄至104年1月6日下午1時43分止（即其2人為警查獲時），陳弘翊、鄧安佑所提領交付予綽號「小明」之不詳成年男子之詐騙金額，累計已高達1千5百多萬元。
嗣於104年1月6日下午1時43分許，為警於執行巡邏勤務時，發覺陳弘翊駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載鄧安佑（車內尚載有陳弘翊不知情之女友游淑美），徘徊在臺中市東區進德路與自由路口之「7-11」超商前形跡可疑，且散發濃厚之愷他命氣味，乃尾隨該車至臺中市○○區○○路0段000號前加以攔檢盤查，發現陳弘翊、鄧安佑2人持有大量大陸地區銀聯卡、偽造之銀聯卡及ATM收據等物，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項前段定有明文。
原審判決後，檢察官對於原判決關於被告陳弘翊、鄧安佑所犯三人以上共同犯詐欺罪部分聲明上訴，另關於被告陳弘翊轉讓偽藥罪部分（即原判決附表一編號②所示）則未提起上訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴書（見本院卷第12頁）在卷可稽，是原審判決關於被告陳弘翊轉讓偽藥罪部分，因檢察官及被告陳弘翊均未提起上訴而告確定，且已經原審送執行，自不在本院審理範圍內；
故繫屬本院而為本院審判之範圍者，僅為被告陳弘翊、鄧安佑二人所犯三人以上共同犯詐欺罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告陳弘翊於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第41頁）；
及上訴人即被告鄧安佑（下稱被告）於本院審理時均表示無意見（見本院卷第62頁）；
復檢察官、被告陳弘翊、鄧安佑就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，訊據被告陳弘翊、鄧安佑於警詢、偵查、原審及本院審理均坦承不諱，並經證人即查獲員警林榮祥於原審審理中就查獲被告之經過證述明確（見原審卷第95-96頁），並有員警職務報告書、查獲之現場圖及照片（含現場及扣案物品）附卷可參（見警卷㈠第6-7、112-159頁），此外，復有如附表二所示之物扣案可證。
而扣案之銀聯卡其中44張，係黑色卡片，卡面僅有「金賺VIP」字樣，全無帳號大陸地區金融機構名稱（見警一卷第122頁照片），又被告陳弘翊供稱：扣案之所有卡片均得供提領款項使用等語在卷（見原審卷第64頁反面），堪認確屬遭不詳之人側錄晶片資料於內之偽造金融卡無訛（然尚乏證據證明確屬被告2人所屬之詐欺集團成員所為之偽造行為，附此敘明）。
足認被告2人之自白，應與事實相符，而得為證據。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例意旨參照）；
又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3724號判決意旨參照）；
另按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。
又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。
查本案屬集團性詐騙之新興社會犯罪型態，係集合實施詐騙行為之人員參與詐騙，詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）及串聯其間之匯款車手集團等，由實施詐欺之人詐騙後，指定被害人匯款至人頭帳戶，車手自人頭帳戶提領款項取贓款等，且由被告二人持有供提款使用之金融卡係大陸地區之銀聯卡或偽造之銀聯卡，自可推知該詐騙集團詐欺之對象係大陸地區之不詳被害人；
需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，其參與之人雖各自有其扮演之角色之不同，而僅分擔詐欺犯行之一部，然顯係相互利用他人之行為，以達其詐欺之目的。
本案被告2人雖僅參與提領款項之行為，然如前所述，此種犯罪本須結合多人相續實施詐騙行為、提領款項，始能完遂其詐欺取財之目的，被告參與之目的，亦在領取詐騙所得之款項後可取得約定之報酬，被告2人對詐欺犯罪顯有所認識，是其與不詳之其他詐欺集團成員間，在犯罪謀議之內，縱然實施詐騙行為之分工不同，詐騙所得分配之比例不一，惟仍無礙於各係以自己共同犯罪之意思，參與分擔詐欺犯行之一部，相互利用他人之行為，以達其詐欺之目的，均應負共同正犯之責。
㈢另關於本案犯罪事實罪數之認定，被告陳弘翊、鄧安佑在偵、審均坦承渠等係擔任詐欺集團之車手，持扣案如附表二編號②所示偽造之大陸地區銀聯卡及編號③所示大陸地區之銀聯卡至臺中地區各處超商提領款項，而此種集團性詐騙犯罪型態，係結合多人相續實施詐騙行為、提領款項，始能完遂其詐欺取財之目的，又為確保被害人匯入之款項得以即時領取，而不遭警察或金融機關因被害人之查覺報案而止付或停卡，故通常於確認被害人匯入款項後，立即通知車手集團之人員前往操作ATM領款，而無留待第二日或其他時間始領取被害款項之情；
此種結合多數人相續實施詐騙之犯罪形態，目前一般實務多以參與實施詐騙或領取款項之日數作為計算犯罪罪數之依據。
查被告陳弘翊、鄧安佑於原審供述：卷附之自動櫃員機交易明細單，係其等於提款前供試卡所用，而提領款項之日期亦會紀錄在扣案之記帳筆記本內等語在卷（見原審卷第65頁）；
被告陳弘翊於本院時亦供稱：提款金額、日期、卡片都記在筆記本上；
筆記本上記載甲乙丙丁黑紅黃等是代表銀行，由綽號「小明」之人給的代號；
另被告鄧安佑則供述筆記本上記載「正」字記號是指當日提領之次數，領一次畫一橫，每次提領30,000元等語（見本院卷第64頁）。
參酌被告陳弘翊於警詢時供稱其自103年12月初開始做詐欺集團之車手（見警卷㈠第19頁）；
於檢察官訊問時供稱綽號「小明」之人於103年12月10日當日在大都會網咖店交付給伊30張銀聯卡，伊當日即開始提領等語（見第1682號偵卷第13頁）。
被告鄧安佑於警詢時其從103年12月中開始做詐欺集團之車手（見警卷㈠第35頁）；
於檢察官訊問時供稱伊自103年12月15日開始做，總共提領1千多萬元，有記帳但沒有算金額；
「正」的字每一橫代表使用一張卡，每張卡可提領4萬元等語（見第1682號偵卷第8頁）。
足認被告陳弘翊、鄧安佑至少自103年12月中旬即開始擔任詐騙集團提領款項之車手，且自承合計提領之款項高達1千5百多萬元，衡情受騙之被害人顯為多數，而依扣案自動櫃員機交易明細單及被告2人所有扣案筆記本所載提領款項之日期及次數等內容相互稽核，及被告2人前揭供述參與之情節，可認縱依有利於被告2人事實之認定，亦足認被告2人至少在103年12月16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日、23日、24日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月3日、4日、5日、6日等合計共20日，均有依綽號「小明」之人之指示前往台中市各處超商所附設之自動付款設備提領款項之行為，且各該日之提款，依扣案被告2人之筆記本所載均有提款成功，足以推知該綽號「小明」之人確有於各該日實施詐欺行為，始能詐得款項而指示被告2人持上揭銀聯卡或偽造之銀聯卡前往台中市各處超商所附設之自動付款設備提領款項；
故可據此認定被告2人參與犯罪之罪數，應認被告陳弘翊、鄧安佑本案參與綽號「小明」之人所組之詐欺集團，持銀聯卡或偽造之銀聯卡前往自動付款設備領款，而擔任領取款項之車手，至少有如前所示按日計算共20次犯罪行為。
又被告鄧安佑雖於本院審理時供述每張卡每次提領30,000元，但其於檢察官訊問時係供稱每1張卡可以領40,000元，以103年12月16日為例是使用6張提款卡，共領了24萬元，12月19日後面有寫「30,200」的意思是領了不到4萬元的尾數，其他以此類推等語（見第1682號偵卷第8頁背面）；
且依其筆記本上所載亦確係以「正」字的筆劃數乘以4來計算提領之金額（見警卷㈠第139-142頁）；
又依其關於104年1月3日之記載為「23張＋30,000、950,000＝3,325」（見警卷第142頁），被告鄧安佑雖於本院供稱是每張3萬元，23張3萬，當日領了95萬元，其中3,325元是伊薪水等語（見本院卷第64頁）；
但查每張3萬元，23張合計僅69萬元，加3萬元亦僅72萬元；
如以每張4萬元計算，則「23張＋30,000」恰為950,000元，故應以其在偵查時所供每張可領4萬元始與事實相符，其在本院供稱每張可領3萬元等語，當係記憶有誤所致。
㈣按刑事訴訟法第248條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言。
其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力。
而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。
而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。
然縱檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。
再者，上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。
又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準。
從而業經起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，第一審判決僅就部分犯罪事實之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此未記載部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏判而應補充判決之問題，自非上訴審所得審究補正者。
本案檢察官於起訴書關於詐欺部分之犯罪事實雖記載：「陳弘翊於民國103年12月10日某時，在臺中市「大都會網咖」，經真實姓名年籍不詳、綽號「小明」之成年男子邀約，而加入「小明」所屬詐欺集團，擔任車手工作(即持金融卡或偽造金融卡提領贓款)；
鄧安佑於103年12月15日某時，經陳弘翊介紹而加入「小明」所屬詐欺集團，亦擔任車手工作。
陳弘翊及鄧安佑2人分別自上述加入詐欺集團之時起，………………………，接續指示陳弘翊提領款項，陳弘翊則自行或指示鄧安佑至臺中市內不特定便利超商，持前開偽造之金融卡或大陸地區金融機構金融卡，操作ATM自動櫃員機，接續提領現金…………。」
並於證據並所犯法條欄內，說明應論以接續犯；
然本案經審理結果，認應屬併罰數罪之關係（詳後述），且此為法院認事、用法職權之適法行使，不受檢察官主張之拘束。
另如前所述，本院認被告2人此部分罪數按日計算至少有103年12月16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日、23日、24日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月3日、4日、5日、6日等合計共20次犯罪行為，但因原審僅就其中犯罪日期為103年12月23日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月4日、5日、6日等合計11次予以審判，從而業經起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，原審判決既僅就部分犯罪事實之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分（即103年12月16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日、24日及104年1月3日等9次犯罪行為），國家對此未記載部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，則純屬漏判而應補充判決之問題，自非本院所得審究補正。
因此，本院審判之範圍，依前揭說明亦應僅包括已經原審判決之犯罪日期為103年12月23日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月4日、5日、6日等合計11次之犯罪事實，並經檢察官及被告鄧安佑提起上訴之部分；
其餘未經原審判決之部分，應不在本院審判之範圍。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳弘翊、鄧安佑犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告陳弘翊、鄧安佑所為，均係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪、第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪（均各11罪）。
被告陳弘翊、鄧安佑與綽號「小明」之不詳成年人及其所屬詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號刑事判例可資參照。
查依被告2人在偵、審之供述，及扣案被告2人用以記載每日提款次數及金額之筆記本內容，被告2人於前揭103年12月23日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月4日、5日、6日等合計11次犯罪日期，各該日均使用多張偽造之銀聯卡等前往自動付款設備多次提領詐欺集團詐欺所得款項，且詐欺集團為確保被害人匯入之款項得以即時領取，而不遭警察或金融機關因被害人之查覺報案而止付或停卡，故通常於確認被害人匯入款項後，立即通知車手集團之人員前往操作ATM領款，而無留待第二日或其他時間始領取被害款項之情，可認每日之詐欺犯罪被害人應多不相同；
則其於各該日多次將偽造之銀聯卡輪流插入自動櫃員機，並輸入密碼提領詐欺所得款項之行為，被告及其所屬之詐騙集團成員間，主觀上顯基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，就各該日所犯行使偽造金融卡罪、三人以上共同犯詐欺罪及非法由自動付款設備取財罪（均各11罪），自應分別論以接續犯之一罪。
㈢次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。
如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決參照）。
被告陳弘翊、鄧安佑所犯上開行使偽造金融卡罪、三人以上共同犯詐欺罪及非法由自動付款設備取財罪間（均各11次），有行為實施局部同一之情形，均為想像競合犯，應分別從一重論以刑法第339條之4第2款之三人以上共同犯詐欺罪（共11罪）。
㈣另檢察官起訴雖認被告陳弘翊、鄧安佑參與詐欺集團擔任車手後，由「小明」將詐欺集團以不詳方式所取得偽造之金融卡與大陸地區中國建設銀行等金融機構之金融卡，分別於103年12月10日及同年月20日，交付30張及38張（其中偽造之金融卡計44張，大陸地區金融機構金融卡卡計24張，總計68張，尚無法認定各次交付金融卡之種類及數量為何）予被告陳弘翊後，指示被告陳弘翊提領款項，被告陳弘翊則自行或指示被告鄧安佑至臺中市內不特定便利超商，持前開偽造之金融卡或大陸地區金融機構金融卡，操作ATM自動櫃員機，接續提領現金，而認被告陳弘翊、鄧安佑二人所為應論以接續犯之實質上一罪。
然按修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；
至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。
因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第340條之常業詐欺一罪；
但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，各依修正後刑法第339條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台上字第4492號判決意旨參照）。
是本案被告所為三人以上共同犯詐欺取財犯行，揆諸上開最高法院判決之意旨，既係分別於103年12月23日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日及104年1月4日、5日、6日等合計11日，依綽號「小明」之不詳成年男子之指示，分別前往臺中市各處超商所附設之自動付款設備（即ATM）領款，而遂行其與所屬詐欺集團達成詐欺之目的，應就各該日詐欺取財之犯行，採一罪一罰，始符合修法本旨，要無以接續犯之餘地。
是被告陳弘翊、鄧安佑所各為11次三人以上共同犯詐欺各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」
該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。
且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；
惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；
而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104年度訴字第2330號判決參照）。
按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；
具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地（最高法院104年度台上字第2112號判決可資參照）。
查本案被告陳弘翊、鄧安佑持有扣案如附表二編號②、③所示偽造之大陸地區銀聯卡44張及大陸地區銀聯卡24張等物，並放置在其案發時所駕之自用小客車上，為警於巡邏時聞到被告陳弘翊、鄧安佑2人車內散發濃厚愷他命味道，尾隨至臺中市○○區○○路0段000號前加以攔檢，而上前盤查，隨即發現被告陳弘翊、鄧安佑2人持有大量大陸地區銀聯卡、偽造之銀聯卡及ATM收據等物；
而於員警查獲卡片及ATM收據後詢問被告陳弘翊、鄧安佑，被告陳弘翊、鄧安佑始承認本案犯行，業據查獲之員警即證人林榮祥於原審證述明確（見原審卷第95-96頁），且有員警職務報告在卷可稽（見警卷㈠第6頁）。
而被告陳弘翊、鄧安佑當時為警所查獲者，除大陸地區銀行之銀聯卡外，尚有158張自動櫃員機收據及44張以VIP卡燒製而成之偽造銀聯卡；
而臺灣地區之人民，一般而言不會持有多達數十張之大陸地區銀行之銀聯卡，何況是偽造的銀聯卡，則員警於查獲被告持有大量之ATM收據及偽造銀聯卡時，依通常之判斷，應認已有相當根據，可為合理之懷疑被告陳弘翊、鄧安佑有行使偽造金融卡或非法由自動付款設備取財之犯罪事實，應認至少被告陳弘翊、鄧安佑此部分犯罪業已發覺；
雖被告於經警詢問後，隨即坦承參與詐欺集團擔任車手之犯罪，但關於想像競合犯之其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，依前揭說明，被告陳弘翊、鄧安佑2人均應認不合於自首之要件，附此敘明。
五、撤銷改判理由之說明：㈠撤銷原判決之理由：原判決就被告陳弘翊、鄧安佑為如犯罪事實欄一即附表一編號①所示三人以上共同犯詐欺罪部分予以論罪科刑，固非無見。
惟被告陳弘翊、鄧安佑為警查獲時，除銀聯卡外，尚有158張自動櫃員機收據及44張以VIP卡燒製而成之偽造銀聯卡，員警於查獲被告持有大量之ATM收據及偽造銀聯卡時，依通常之判斷，應認已有相當根據，可為合理之懷疑被告陳弘翊、鄧安佑有行使偽造金融卡或非法由自動付款設備取財之犯罪事實，故被告陳弘翊、鄧安佑2人所為不合於自首之要件，其理由已經詳如前述，原審未詳為斟酌，遽依自首之規定予以減刑，容有未洽。
檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第62條自首之規定有違誤，應為可採，其上訴為有理由。
被告鄧安佑上訴意旨以其與被告陳弘翊是共同基於單一詐欺犯意，接續以扣案之銀聯卡提領詐得之款項行為，係為完成同一詐欺取財之目的，於密切接近之時間內，接續利用同一犯罪機會侵害同一法益，為接續犯，而屬實質上一罪，認應僅論以一個刑法第339條之4加重詐欺罪；
及其所為符合自首之要件等語。
然查被告2人所為共犯11次三人以上共同犯詐欺罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰，無論以接續犯之餘地；
及其所為不合於自首之要件，均已經本院論據如前所述，自不再贅言；
是被告鄧安佑所陳各節，均無理由；
惟原判決關於如附表一編號①（與原審判決附表一編號①相同）所示三人以上共同犯詐欺罪部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於附表一編號①所示三人以上共同犯詐欺罪部分暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：⒈爰審酌被告陳弘翊、鄧安佑參與詐欺集團擔任車手，而此類詐欺集團之犯罪手法，係高度組織分工下之犯罪，損害社會秩序及善良風俗甚鉅，被告二人年行為時僅22歲、21歲，正值青年，本應循正當途徑獲取穩定經濟收入，竟因圖謀不法所得，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團之決心，猶參與詐騙集團擔任車手領款之工作，嚴重妨害社會正常交易秩序及人我間之互信基礎，甚而解構信賴、穩定、平和之社會結構；
再被告所屬詐欺集團，利用偽造之銀聯卡及人頭帳戶，使執法機關難以追查，增加被害人透過法律途徑求償之困難，是被告所參與詐欺取財犯行之破壞性、傷害性、影響性之範圍及程度甚大，且其二人擔任車手合計領取之款項達1千5百餘萬元，可認因犯罪所造成之損害甚鉅，自不宜輕縱。
並斟酌被告陳弘翊、鄧安佑於偵、審中均能坦認犯行之態度，暨兼衡被告陳弘翊國中畢業、原幫忙家中送貨工作；
被告鄧安佑國中肄業，在水果行工作及其等犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處被告陳弘翊如主文第2項所示之刑、被告鄧安佑如主文第3項所示之刑，並分別定其應執行之刑，以示懲儆。
⒉按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。
次按偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條條定有明文。
另刑法第38條第1項第3款、第3項規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收；
倘第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得宣告沒收之列（最高法院98年度台非字第331號判決參照）。
查附表二編號②所示偽造之銀聯卡，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定，宣告沒收。
附表二編號①、③至⑤所示之物，分屬被告陳弘翊、鄧安佑所有且係供詐欺取財所用，業據被告陳弘翊、鄧安佑供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
至附表二編號⑥之現金，雖係本案犯罪所得，然被害人仍得對之行使法律上權利之主張，自不得為沒收之諭知，附此敘明。
六、關於被告陳弘翊、鄧安佑2人業經檢察官於起訴書敘明，但未經原審判決之103年12月16日、17日、18日、19日、20日、21日、22日、24日及104年1月3日等9次犯罪事實，原審均未予調查認定，顯係對於已受請求事項有漏未為判決之違誤，此漏未判決部分應另由原審對被告陳弘翊、鄧安佑為補充判決，應予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第28條、第201條之1第2項、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第205條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
附表一
┌───┬─────┬────────────────────────────┐
│編號 │ 犯罪事實 │宣告刑 │
├───┼─────┼────────────────────────────┤
│① │一 │陳弘翊犯三人以上共同詐欺取財罪，共拾壹罪，各處有期徒刑捌│
│ │ │月，應執行有期徒刑貳年。扣案如附表二編號①至⑤所示之物均│
│ │ │沒收。 │
│ │ ├────────────────────────────┤
│ │ │鄧安佑犯三人以上共同詐欺取財罪，共拾壹罪，各處有期徒柒月│
│ │ │，應執行有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號①至⑤所示之物│
│ │ │均沒收。 │
└───┴─────┴────────────────────────────┘
附表二
┌───┬────────────────┬─────────────┐
│編 號 │ 名 稱 │ 數 量 │
├───┼────────────────┼─────────────┤
│① │記帳筆記本 │ 3本 │
├───┼────────────────┼─────────────┤
│② │偽造之大陸地區銀聯卡 │ 44張 │
├───┼────────────────┼─────────────┤
│③ │大陸地區銀聯卡（帳號申請人不詳）│ 24張 │
├───┼────────────────┼─────────────┤
│④ │自動櫃員機（ATM）交易明細單 │ 158張 │
│ │ │ │
├───┼────────────────┼─────────────┤
│⑤ │行動電話1支（門號0000000000） │ 1 支 │
├───┼────────────────┼─────────────┤
│⑥ │現金 │新臺幣合計7萬6千元 │
└───┴────────────────┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條之1
（偽造變造有價證券供行使罪）
意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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