臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1070,20150831,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1070號
上 訴 人
即 被 告 張世忠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第41號，中華民國 104年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度毒偵字第2878號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張世忠前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年11月19日釋放。

復於釋放後 5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7月確定，於94年7月16日縮刑期滿執行完畢。

又自96年間起，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、8月、7月、9月確定，合併定應執行有期徒刑2年確定，於98年 12月20日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

詎其仍不知戒絕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年 10月12日晚上7、8時許，在臺中市梧棲區大智路路邊，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於103年10月14日上午 7時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○路0段000巷00弄00號搜索時，經張世忠同意採集尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，檢察官及被告對本院下述所引用之證據均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業經上訴人即被告張世忠（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於警局採集之尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有該公司之濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定。

又被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經提起公訴判刑數次後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各乙份在卷可參，是被告前經實施觀察勒戒之處分，顯不足以遮斷其施用毒品之毒癮，無法收其實效，自非屬「5 年後再犯」之情形，而應依毒品危害防制條例第10條規定逕行追訴處罰。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有事實欄所載之前科執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、被告雖主張其有供出毒品來源，因而破獲之情形，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。

所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院101年度台上字第4856、2426號、100年度台上字第446號、100年度台上字第1066號判決可參）。

查被告於偵查中供稱其施用毒品來源為綽號「阿琪」男子（電話0000000000號）等語（見毒偵卷第17頁），於原審審理時陳稱：其有向烏日分局供出毒品來源之姓名、車籍及電話等資料等語（見原審卷第29頁反面），經本院詢問烏日分局警員結果，表示被告原先提供0000000000號毒品上手電話，經追查該門號自103年 10月28日起就沒有再使用，被告再給門號 0000000000號電話，因而查獲毒品上手王有志，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第22頁），惟再調取相關移送王有志之資料，發現移送王有志販賣第一級毒品海洛因之時間係104年4月及 7月間，且購買毒品者並未包括本件被告等情，有臺中市政府警察局烏日分局刑事案件移送書及調查筆錄附卷足憑（見本院證物袋），另查本案被告施用第一級毒品海洛因之時間係於 103年10月12日，依上，可認王有志縱因被告之供出而被查獲，然其被查獲之案情與被告自己所犯施用毒品罪之毒品來源無關，依前開說明，尚不符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

五、原審認被告犯上開之罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前揭供述有助於毒品流通之查緝，自得為其犯後態度之量刑參考。

又被告於104年3月16日、25日至臺中榮民總醫院接受美沙冬替代療法，惟未規則每日服藥，目前因缺席超過14日已退出治療，有該院診斷證明書及104年4月15日中榮精字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第31、48頁），足認被告雖曾有自謀戒癮之心，然意志不堅，並未持續接受治療，另被告陳明其學歷為國中畢業，職業為車床技師，月入約新臺幣3萬3,000元，並有在職證明書在卷可按（見原審卷第53頁），家中成員有父母，現與女友一家同住，因與藥頭是朋友，意志沒控制好，才再犯本件施用毒品犯行，又被告前有多次施用毒品之前科，各受觀察、勒戒與刑之執行完畢，又犯本件施用第一級毒品罪，惡性較重，惟其本件施用之犯罪情節不重，所犯屬自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

且敘明被告施用第一級毒品所用之針筒並非違禁物，未扣案且無證據尚存在，故不為沒收之諭知。

六、經核原審判決就被告犯上開之罪認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告以其供出毒品上游並因此查獲，應得減刑或免刑為由提起上訴，惟被告不符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，已如前述。

另被告以原審量刑過重為由提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。

查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

因此被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄法條
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。