臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1519,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1519號
上 訴 人
即 被 告 陳威安
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第195號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第1370號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳威安明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，均不得持有，於民國103年5月8日下午5時許，在苗栗縣竹南鎮海口里保安林土地公廟旁樹下，拾獲經不明人士丟棄、具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝1枝（係換裝土造金屬槍管之改造手槍，含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、非制式子彈3顆（嗣其中1顆經陳威安擊發，詳如後述；

另2顆於本案查獲後因試射耗罄），竟基於持有改造手槍、子彈之犯意，而自該時起未經許可而無故持有之，並將該槍、彈放置在其位於苗栗縣竹南鎮○○里00鄰○○○00號住處之房間內藏放。

二、陳威安為炫耀其持有之上開改造手槍及子彈，於103年5月11日凌晨2時許，將該槍、彈攜帶出門，偕同友人謝明龍前往頭份鎮後庄里公北三路62號「嘉年華KTV」201號包廂飲酒，離席時在該店中庭與徐耀廷、黃偉峰、溫建綦等人發生口角爭執，竟取出藏置在身上之上開槍、彈，先拉2次機槍拉環（此時彈匣內2顆子彈已掉落在中庭地上）後，隨即對空鳴槍射擊1顆子彈（彈頭及彈殼均未尋獲），該店中庭內之人員聽聞槍聲即四處竄躲。

陳威安乃另基於恐嚇危害安全之犯意，手持上開改造手槍指向站在前方不遠之徐耀廷，以此加害生命及身體之事恐嚇徐耀廷，致徐耀廷心生畏懼，陳威安隨即迅速離去。

嗣由該店店長邱銘淵報警，經警在該店中庭地上扣得上開子彈2顆，並調閱監視錄影紀錄而循線查獲陳威安；

陳威安另於103年5月13日晚上8時30分許，偕同員警在苗栗縣頭份鎮後庄里公園一街路底草叢，查獲扣得上開改造手槍1枝。

三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案下列引用之各項供述證據方法之證據能力，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具有證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具有證據能力。

二、次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

三、另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告上開所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳威安（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即被害人徐耀廷於警詢、偵查中具結之證述相符（見偵查卷第27、28頁、第89、90頁），並有證人邱銘淵於警詢、偵查中具結之證述（見偵查卷第20至22頁、第84、85頁）、證人黃偉峰、溫建綦於警詢之證述（見偵查卷第25、26頁、第29至31頁）足參；

此外，復有苗栗縣警察局頭份分局扣押物品目錄表（見偵查卷第35、47頁）、扣押物品清單（見偵查卷第92頁）、現場採證照片（見偵查卷第37至43頁）、監視器截圖畫面（見偵查卷第49至70頁）、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表（見偵查卷第71頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第80、81頁）附卷可稽；

另第1次鑑定未試射之非制式子彈1顆，經本院第2次送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：該子彈經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年11 月26日刑鑑字第0000000000號函可參（見本院卷第47頁），足認被告之自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。

本件被告所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之2罪，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇危害安全罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪情節輕微、被告無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第2511號判決、75年度台上字第7號判決、77年度台上字第4382號判決要旨參照）。

查具有殺傷力之槍、彈對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，其持有槍、彈等物，極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會公安，且本案被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈後，詎攜帶出門，且因與徐耀廷、黃偉峰、溫建綦發生爭執情緒失控，而對空鳴槍及為上開恐嚇危害安全之犯行，對社會治安已生實質上之損害，尚難認其犯行有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，如予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情，是本案無刑法第59條酌減其刑之適用，至被告及辯護人所稱被告年紀尚輕，未有前科紀錄，甫結婚並育有年幼之小孩，犯後坦承犯行，確有悔意等情狀，均僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，附此敘明。

三、原審法院審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第50條第1項但書第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告持有改造手槍及具殺傷力之非制式子彈後，仍攜帶出門，且因與徐耀廷、黃偉峰、溫建綦發生爭執而對空鳴槍，復以上開手槍指向被害人徐耀廷，致徐耀廷心生畏懼，被告之行為對社會治安已生實害，其行為殊值非難；

惟念及被告年紀尚輕，無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，兼衡被告自承高中肄業、目前從事模板工作、有剛出生之小孩需扶養，並提出出生證明書為證（見原審卷第26頁）等生活狀況，暨被告犯罪後均坦承犯行，態度良好，非無悔意等一切情狀，就持有改造手槍部分判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣7萬元，恐嚇危害安全部分量處有期徒刑5月，及諭知恐嚇危害安全罪所處有期徒刑之易科罰金折算標準，併科罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。

並說明扣案之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝1枝（係換裝土造金屬槍管之改造手槍、含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000號）、非制式子彈1顆，均係違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

扣案業經試射完畢之非制式子彈1顆，因鑑定試射而耗損，所留彈頭、彈殼已不具子彈完整結構，已非屬違禁物，即無宣告沒收之必要。

另扣案之上開改造手槍、非制式子彈雖亦係被告持以作為犯罪事實欄二恐嚇危害安全犯行所用之物，然已認定被告係於持有上開改造手槍、非制式子彈行為繼續中，另行起意用以犯恐嚇危害安全罪，被告持有上開槍彈行為與恐嚇危害安全罪為數罪併罰關係，並未於恐嚇危害安全罪部分重為評價論罪，即非恐嚇危害安全罪之從刑，基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，自無再將所持有手槍，割裂於被告所犯恐嚇危害安全罪之罪刑項下重為宣告沒收之餘地（最高法院98年度台上字第2651號判決意旨參照），故上開改造手槍、非制式子彈，自不於被告所犯恐嚇危害安全罪主文項下，重複為沒收之宣告等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

至原審諭知沒收之具有殺傷力之非制式子彈1顆，業經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定人員以試射法鑑定擊發，已不具子彈之效能，惟此尚非原審認定犯罪事實有何違誤，併予敘明。

四、被告上訴意旨雖謂：其已自白犯罪，並主動交代槍、彈去向，並查獲該槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減刑，另請求依刑法第59條規定減輕其刑及從輕量刑等語。

惟查：⑴被告就其持有上開槍、彈雖有自白，且已偕同警方查獲該槍、彈，惟被告僅供稱該槍、彈為其所拾獲，並無因其供述槍、彈之來源而查獲之情形，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。

⑵另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，並請求依刑法第59條減輕其刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 粟 儀

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。