臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1573,20151229,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1573號
上 訴 人
即 被 告 陳武雄
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第401號中華民國104年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳武雄前因竊盜案件，經原審以100 年度易字第1354號判決分別判處有期徒刑5月（共2罪）、2月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定，於民國 102年3月4日在監服刑期滿執行完畢。

又因施用毒品案件，經原審以100年度毒聲字第152號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以100年度毒聲字第252號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經認為已無繼續強制戒治之必要，於 101年5月9日強制戒治執行完畢釋放出所。

詎陳武雄仍不知悔改，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別為下列犯行：㈠先基於施用第二級毒品之犯意，於104年5月6日上午9時許，在其位於彰化縣和美鎮○○里○○路00巷 0號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於 104年5月6日晚間10時許，在上址住處內，以將第一級毒品海洛因加水混合後，經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。

嗣於104年5月7日凌晨1時10分許，經警在彰化縣彰化市成功路與長安街口，發現陳武雄行跡可疑而上前盤查，並徵得其同意後，採集陳武雄之尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決著有明文。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。

本件卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告陳武雄（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告陳武雄對於其在前揭時、地為警查獲前曾有施用第一、二級毒品等情固坦承不諱，惟辯稱：伊是同時以燒烤煙霧方式施用海洛因及甲基安非他命云云（詳參本院卷第29頁正面至30頁正面）。

然查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均供承不諱（詳參原審卷第43、46頁），且被告於上開時、地為警查獲後，經警徵得其同意採集尿液，並送請專責檢驗機構以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於104年5月27日所出具之濫用藥物檢驗報告、尿液採集檢驗同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各 1份附卷可稽（詳參偵查卷第18至20頁）附卷可稽，足見被告於原審之自白應屬實情。

㈡至於被告雖辯稱：伊係將海洛因與甲基安非他命混合燒烤而同時施用云云，惟海洛因為鴉片類毒品，屬鎮靜類藥物，而甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，二者性質迥然有異，施用者如將二者一併混雜吸食，依其個別體質之差異，恐將同時產生鎮靜及興奮效果，藥效即有互為抵銷拮抗之虞，未必均能達到施用者通常追求刺激或舒緩神經之目的。

而國內之醫療文獻或司法實務上，雖不乏施用毒品者將上開二種毒品混合施用之少數案例，但相對而言仍以分別施用為常態，究不能僅因被告空言抗辯係將海洛因及甲基安非他命混合施用，即可無視於其先前明確供述之犯案經過及施用方式，而為全然相異之認定。

尤其被告於本院審理時係辯稱以「燒烤」方式混合施用，惟其於104年10月5日親自撰寫之上訴狀卻載稱：可能是上游在「注射」毒品時混合一些安非他命云云（詳參本院卷第 4頁），則被告前後所述之混合施用方式亦迥然有別，難認屬實，更足徵明被告上開辯解應係畏罪卸責之詞，無非冀圖藉此致令本院誤判其以單一行為犯之，而依想像競合犯之裁判上一罪關係處斷，至無可採。

㈢而被告前因施用毒品案件，經原審以100年度毒聲字第152號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以100年度毒聲字第252號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經認為已無繼續強制戒治之必要，於 101年5月9日強制戒治執行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可參（詳參本院卷第15頁正面、第19頁反面），被告既曾於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，即屬毒品危害防制條例第23條第2項所定「5年內再犯」之情形，自應對其追訴處罰。

綜上所陳，被告前揭所辯係將海洛因及甲基安非他命混合燒烤施用云云，應非實情，不足採信。

本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告陳武雄所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品、施用第一級毒品罪。

被告為供施用之目的而分別持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告前開所犯施用第一、二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為有異，罪名互殊，應予分論併罰。

三、再被告前因竊盜案件，經原審以100 年度易字第1354號判決分別判處有期徒刑5月（共2罪）、2月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定，於 102年3月4日在監服刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

其受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯法定本刑有期徒刑以上之前揭2罪，均構成累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告施用第一、二級毒品之犯罪事證明確，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，予以論罪科刑，並審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，仍未知警惕，本案再度施用第一、二級毒品，顯見其仍未徹底戒除惡習遠離毒害，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康；

惟念其施用毒品本質上係自我戕害身心健康之行為，並未嚴重侵害他人權益，暨其犯後坦承犯行，態度尚可；

兼衡其國中畢業之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準（本案被告所犯施用第一級毒品犯行部分，其科刑既已逾有期徒刑6月以上，依法不得易科罰金，依刑法第50條第1項但書第1款規定，自不得與施用第二級毒品部分合併定其應執行刑；

惟被告於判決確定後，仍得依同條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑）。

經核原審所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：伊坦承有注射第一級毒品海洛因，但在案發當日注射毒品時，並未吸食安非他命，很有可能係上游有混合一些安非他命，伊當時忘記向檢警說明，導致二罪之判決，為此不服原審判決，爰提起上訴等語。

惟查：被告確有以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時供述甚詳，並有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑，且被告於原審審理時，更已明確供承其如何單獨施用第二級毒品甲基安非他命之經過，顯然並無遭到上游毒販摻混而不知毒品屬性之情形。

被告徒託空言否認施用甲基安非他命，並據此為由提起上訴，尚屬無據，不足為採。

至於被告其餘所述混合施用海洛因及甲基安非他命之辯解，業經本院逐一指駁如上，茲不贅述。

被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，自無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江丞晏

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日

〈附錄論罪科刑條文〉
毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。