臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,1654,20151209,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1654號
上 訴 人
即 被 告 洪瑋聯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第544號中華民國 104年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 104年度毒偵字第1151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決要旨參照）。

二、本件上訴人甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告居住在芳苑加工區之產業道路上，偏僻荒涼，被告離婚9年，育有3個女兒，分別就讀大學、國中及國小，一路走來父兼母職，上下課皆由被告接送，唯恐受到傷害而無法彌補。

又雖與妻子離婚，但因前妻罹患精神障礙，需有人時刻伴其左右，故如今還是由被告全悉保護。

被告一家人不是疾病纏身，就是年幼膽小，被告若服刑，則一家子不知將如何自處。

故懇請給予被告一次機會，能改判居家勞役，讓被告可以照顧一家人云云。

三、經查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於民國 104年11月16日向原審法院聲明上訴，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡原審認定被告基於施用第二級毒品之犯意，於104年5月19日中午，在彰化縣二林鎮之某友人租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命放置在吸食器內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

另基於施用第一級毒品之犯意，於同日下午某時許，在彰化縣二林鎮某公園廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並加水稀釋注射之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。

嗣因警另案執行監聽發現其疑有購毒之情，而為警拘提到案，且經其同意於104年5月23日上午 7時55分採集其尿液送驗，結果確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上開事實等情，業據被告於偵查時、原審準備程序及審理中坦承不諱，並有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。

且被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 91年4月15日強制戒治執行完畢釋放。

又於前開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第 3074號判處有期徒刑1年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考。

被告本次施用第一、二級毒品之犯行，雖在上開強制戒治執行完畢釋放 5年之後，惟其初犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢釋放後，既已於5年內再犯而依法處罰，即與單純「5年後再犯」之情形有別，是原審依毒品危害防制條例第10條第2項及第1項之規定，分別認定被告係犯施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，上開 2罪犯意各別，行為互殊，應分別論處。

經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

㈢被告上訴意旨稱：被告居住在偏僻荒涼之處，育有 3個就學中之女兒，皆由被告接送，且前妻罹患精神障礙，至今仍由被告照料。

希望能改判居家勞役，讓被告可以照顧一家人云云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。

查原審判決理由已審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢釋放後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，一再施用毒品，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，缺乏禁絕毒害決心，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，其犯罪後坦承犯行，暨考量其自陳國中畢業之教育程度、已離婚、育有 3名未成年子女，父母已往生、從事街頭藝人表演爵士鼓，也有製作木藝品，收入並不穩定之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪，分別判處有期徒刑3月、8月，並就其施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。

原審顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

被告上訴意旨僅泛言其尚有女兒及前妻需要照顧，請求改判居家勞役，然就第一審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，並無一語涉及，自非屬得上訴第二審之具體理由。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。

揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日