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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第559號
上 訴 人
即 被 告 吳元志
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院102 年度訴字第546 號中華民國104 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第972 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號①、②所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○因所經營之小吃店內會計廖○○向其表示險遭乙○○性侵，即與乙○○約定於民國102 年2 月17日17時許，在南投縣南投市芳美路與育樂路口之綠美橋（下稱綠美橋）下談判。
甲○○依約駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載不知情之廖○○，及店內員工王泰元及陳泊維；
乙○○則駕駛車牌號碼0000-00 號（起訴書誤載為0000-00 號）自用小客車搭載廖文慶、謝維祥等人共同赴約。
甲○○到場後發現乙○○所駕駛之上開車輛，甲○○即以左手持如附表編號①所示具殺傷力之改造手槍（就甲○○未經許可持有改造槍枝罪部分，業經原審判決有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣5 萬元確定）伸至車窗外指向窗外，示意乙○○將車輛駛至甲○○指定之綠美橋下處所；
乙○○見狀將車輛停好後，甲○○則將車輛停在乙○○車輛之後方。
甲○○即持前揭內裝填有如附表編號②所示尚未擊發子彈之如附表編號①所示具殺傷力之改造手槍，王泰元則持球棒，並一同下車；
乙○○、廖文慶及謝維祥亦分持球棒下車。
甲○○見狀發現對方人數較多且均持有球棒，即要求乙○○等人將車駛至綠美橋下人煙較稀少之堤防邊，提防其等再靠近；
但乙○○等人均不予理會，甲○○為壯勢，竟基於恐嚇之犯意，對乙○○等人嚇稱「你們以為這是玩具槍嗎」，且隨即將槍管朝上，往天空開一槍（下稱第一槍）。
甲○○開槍後，隨即再度詢問乙○○究竟有無好好講之意願，並要求乙○○將車移妥。
因乙○○口頭上應允甲○○，甲○○即先行返回車上且進入駕駛座內，欲將自小客車停妥。
然乙○○等人見甲○○返回車上後，突基於毀損之共同犯意聯絡（乙○○、廖文慶及謝維祥涉犯毀損部分，業經原審於102 年10月15日另為不受理判決），渠等3 人即分持球棒往甲○○所駕自小客車衝去，由謝維祥、廖文慶奔跑在前，乙○○跑在最後，欲打破甲○○座車之車窗，且推由乙○○上前搶下甲○○所攜帶之前揭改造手槍。
適時原本與甲○○一同下車之王泰元見苗頭不對，隨即逃離現場。
甲○○見廖文慶及謝維祥已經在其車邊，且乙○○亦僅距其約4 至5 公尺之距離，然其當時因已乘坐於駕駛座，如僅係欲避免可預期之將來危害，實可即時駕車離開，卻捨此未為，竟為恫嚇制止乙○○、廖文慶及謝維祥等人，即又承前恐嚇之犯意，將槍管朝下，往乙○○行經之地上再開一槍（下稱第二槍）。
甲○○即以前揭加害生命、身體之開槍方式，恐嚇乙○○、廖文慶及謝維祥等人，致其等心生畏懼，而生危害於安全。
乙○○等3 人雖因甲○○之開槍行為心生畏懼，然因心有不甘，且為免甲○○繼續開槍，即由謝維祥、廖文慶開始持球棒猛砸甲○○所駕駛前開自小客車之車窗玻璃；
而乙○○則將手伸入車窗內，與甲○○搶奪槍枝。
搶奪過程中，甲○○續基於傷害之犯意，以口咬乙○○右上臂，致乙○○因而受有右側上臂表淺性撕裂傷合併皮下血腫等傷害（甲○○傷害部分業經乙○○具狀撤回告訴，本院爰不另為不受理之諭知，詳下述），廖文慶及謝維祥則分持球棒打破甲○○所駕駛車輛之前擋玻璃及右側車窗玻璃，致該等玻璃破裂不堪使用。
嗣乙○○搶得手槍返回其座車處後，甲○○始駕車離去。
乙○○、廖文慶及謝維祥遂持上開手槍至南投縣政府警察局南投分局報警，經警到場處理，扣得如附表所示之物品，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、合先敘明部分：㈠本案就原審判處上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪部分，檢察官並未就此部分提起上訴；
而被告於本院準備程序時，亦就此部分犯罪撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可稽（見本院卷第63頁），從而，就此部分業已確定，非在本院審理範圍。
至就被告被訴傷害告訴人乙○○部分，被告及檢察官亦均未表明欲上訴，然此部分原審判決認定與原審論處殺人未遂罪部分，具單純一罪之關係，而經原審不另為不受理之諭知。
故雖被告僅就伊原審判決殺人未遂有罪部分提起上訴，然基於審判不可分關係，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其有關係之前揭部分，應視為亦已上訴（最高法院93年度臺上字第6897號刑事裁判意旨參照）。
㈡本案於起訴書犯罪事實欄，即已明確敘明被告當日曾擊發兩槍，雖於起訴書之證據及所犯法條欄內，並未敘明被告擊發第一槍之行為，應該當何罪名，惟起訴範圍既係以起訴書之犯罪事實欄記載作為判斷標準，從而，自可認定被告於前揭時間、地點對空所擊發之第一槍，亦應在起訴範圍內。
而原審於判決書之犯罪事實欄內，亦記載被告此部分對空擊發第一槍之行為，然於論罪科刑時，則未就此部分予以論罪科刑，惟依照後述理由欄㈡之說明，本院認被告此部分行為，與被告嗣後朝地所擊發之第二槍行為即本案被告之上訴範圍部分，有接續犯之一罪關係，依照刑事訴訟法第348條第2項之規定，其有關係之前揭部分，亦應視為業已上訴，本院自應併予審理。
㈢按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。
又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。
如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3 點亦有明定。
查本案雖非妨害性自主案件，惟因本案被告與告訴人乙○○之糾紛乃源於告訴人乙○○疑似對被告之女性員工即廖○○（真實年籍詳卷）有性侵害之嫌。
從而，依照上開規定，有關廖○○之姓名，於本案判決書內亦不宜揭露，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4 定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承因廖○○告知險遭乙○○性侵，故於前揭時間，曾攜帶扣案之改造手槍及子彈，與證人廖○○、陳泊維及王泰元等人，同車欲與乙○○談判。
且於前揭地點雙方停車後，因見乙○○與同車乘客不予理會將車停妥之要求，復持球棒朝伊靠近，即持扣案之改造手槍朝天空射發第一槍；
嗣後於扣案槍枝遭乙○○搶走前，曾擊發第二槍等情，惟堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱：伊當天只有開兩槍，一槍是對空鳴槍，另一槍是乙○○向廖文慶及謝維祥使眼色後，一起衝過來搶伊手槍時，伊緊急對地上射擊的，目的係要嚇阻對方，伊沒有對著乙○○身體開槍，且僅係要找乙○○理論，沒有要殺乙○○等語。
被告之辯護人亦為被告辯稱：綜合證人乙○○、廖文慶及謝維祥於警、偵訊及原審審理中歷次證述，其等就被告究竟係朝乙○○之身體何處開槍，前後證述不一且互有齟齬，從而，證人乙○○、廖文慶及謝維祥之證述，顯有不一，不能證明被告有殺人之犯意；
且被告係為了廖○○疑似遭乙○○性侵未遂，而於陳泊維、王泰元等人陪同下找乙○○理論，衡情應無足以萌生殺人動機；
且被告所擊發之第一槍又係對空鳴槍，實難認被告有何殺人之動機等語。
經查：㈠就被告於前揭時間、地點，曾先朝空射擊第一槍部分：經查，被告與告訴人乙○○間，因告訴人乙○○疑對被告之女性員工廖○○性侵未遂，雙方約訂於102 年2 月17日17時許，在綠美橋下談判。
被告依約駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載不知情之廖○○、王泰元及陳泊維；
告訴人乙○○則駕駛車牌號碼0000-00 號之自用小客車搭載證人廖文慶、謝維祥等人赴約。
被告到場後發現告訴人乙○○所駕駛之上開車輛，被告即以左手持拿經查扣具殺傷力之改造手槍，並將手槍伸至車窗外指向窗外，示意告訴人乙○○將車輛駛至被告指定之綠美橋下處所，告訴人乙○○依指示將車輛停好後，被告即將車輛停在告訴人乙○○車輛之後方；
被告及王泰元分別持前揭扣案改造手槍、子彈及球棒下車；
另告訴人乙○○與證人廖文慶及謝維祥亦分持球棒下車。
被告先要求乙○○等人將車駛至綠美橋下人煙較稀少之堤防邊，但告訴人乙○○等人均不予理會，被告稱「你們以為這是玩具槍嗎」，並朝天空處開第一槍等情，為被告所自承，且據證人王泰元於警訊中；
證人廖○○於警詢及原審審理中；
證人即告訴人乙○○、證人廖文慶、證人謝維祥於警詢、偵查及原審審理中證述明確（分見警卷第13頁、第24頁、第32頁、第40頁、第49頁；
偵卷第33頁、第74頁、第109 頁；
原審卷第57頁背面、第80頁反面、第83頁反面、第87頁反面）；
而被告當日所持有之扣案改造槍枝，經送鑑定結果，認為送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
送鑑彈殼2 顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局102 年4 月 30 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片1 份在卷可參（見偵卷第78頁至第79頁）。
從而，被告曾於上開時地，因前揭原因，朝天空射擊第一槍之情，應可認定為真實。
㈡就被告於前揭時間、地點射擊第二槍部分：經查，被告對於曾在前揭時間、地點，持槍朝告訴人乙○○等人擊發第二槍乙情，業據被告自始坦承在卷，且據證人乙○○、廖文慶、謝維祥、廖○○及陳泊維均證述在卷，此情應可認定。
惟被告堅決否認有何殺人之犯意。
本院為釐清被告擊發第二槍時之主觀犯意，自應究明被告擊發第二槍時與告訴人乙○○、證人廖文慶及謝維祥等人之相對位置距離；
及被告擊發第二槍時，當時有無口出恫嚇言詞，且當時瞄準目標及位置為何；
另被告當日究竟有無持槍抵住告訴人乙○○臉頰欲擊發子彈，且以槍枝毆打告訴人乙○○臉部成傷等情。
經查：⒈就被告擊發第二槍時，與告訴人乙○○、證人廖文慶及謝維祥等人之相對位置距離部分：就被告究竟係於何處擊發第二槍，且當時與告訴人乙○○、證人廖文慶及謝維祥等人間之相對位置為何，當日在場之被告，及與被告同車之證人廖○○及陳泊維；
另告訴人乙○○，及與告訴人乙○○同車之證人廖文慶、謝維祥等人，於警詢、偵訊及原審審理時分別證述如下：⑴證人乙○○就此部分情節先後證述整理如下：①於102 年2 月27日警詢時證稱：被告開完第一槍上車後，又向其嗆聲再開一槍等語（見警卷第13頁）。
②於102 年3 月21日偵訊時證稱：被告對空鳴第一槍後，拿槍指著其等要其等上車，將車子停到旁邊。
其趁被告要上車開車門時，就衝過去搶被告的槍，被告快坐到駕駛座時，其等雙方距離約4 米，被告就朝其身體開第二槍等語（見偵卷第33頁）。
③於原審103 年5 月2 日審理時證稱：被告在車外對空鳴第一槍後，其就看著被告慢慢的退回車內，當時其以為是BB槍，所以就跑過去搶。
被告開第二槍時，是坐在車內將手伸出車窗外，當時其剛要接近被告駕駛座等語（見原審卷第80頁背面）。
⑵證人廖文慶就此部分情節先後證述整理如下：①於102 年2 月27日警詢時證稱：當天被告對空鳴槍後，就又進入車內，並對乙○○再開一槍。
被告再開這一槍後，其跟乙○○跑過去搶被告的槍等語（見警卷第23頁至第24頁）。
②於102 年5 月31日偵訊時證稱：被告對空鳴第一槍後，就跟其朋友上車，被告一手拿槍坐在駕駛座，手伸出窗外，就朝其等比。
這時乙○○稍為靠近被告，被告就對乙○○開槍，大夥見狀很緊張，乙○○趕緊過去搶槍，我們其他人就拿球棒去砸被告的窗戶等語（見偵卷第109 頁）。
③於103 年4 月2 日原審審理時證稱：乙○○在前面已經作勢要搶槍，其跟謝維祥跟在後面跑。
被告第一槍對空鳴槍後，就先返回車上，並叫其等移車，然後其等沒有動作，乙○○有靠近一點，其等衝上去，然後就碰一聲。
在聽到第二聲槍聲時，其等已經衝上去靠到被告車子旁，當時乙○○距離車子約4 、5 公尺（見原審卷第83頁背面至第84頁）。
⑶證人謝維祥就此部分情節先後證述整理如下：①於102 年2 月27日警詢時證稱：對方駕駛持槍朝空開一槍後，隨即上車，再重複說要其等移車，其等還是不從，就再開一槍，然後乙○○和廖文慶就衝到對方駕駛座旁搶下槍枝，該名駕駛就是被告等語（見警卷第32頁、第33頁）。
②於102 年5 月7 日偵訊時證稱：被告對空鳴第一槍後，因為仍然沒有理他，被告就跑回車上。
當時車窗沒關，被告要乙○○把車子再往前開，還是沒人理他，被告就朝乙○○開一槍，但沒打中，乙○○就過去搶槍。
其等怕被告開槍會打到其等，才會過去敲被告的車窗玻璃。
被告朝乙○○開槍時，乙○○是在被告車前約4 、5 公尺。
被告坐在車內對乙○○開槍時，其在乙○○副駕駛座後方的乘客座門外等語（見偵卷第74頁）。
③於103 年4 月2 日原審審理時證稱：被告是一下車就對空鳴第一槍。
被告後來就回到車上，但其等都不理被告，被告就又下車開第二槍。
乙○○看被告開第二槍，就過去搶槍，其等就跟著一起跑去等語（見原審卷第87頁背面至第88頁）。
⑷證人廖○○就此部分情節前後證述整理如下：①於102 年2 月28日警詢時證稱：當時乙○○與眾人手持棒球棍衝過來被告所駕駛之小客車，被告就拿出其帶到現場的槍枝對空開了一槍。
被告當時是請對方將車子移旁邊一點，乙○○等人不從，其中一名男子就過來用棒球棍打破被告所駕駛汽車之前擋風玻璃，後來乙○○還搶被告的槍枝，這時又開了一槍，但其不知道是誰開的槍，結果槍就被乙○○搶走了（見警卷第40頁至第41頁）。
②於102 年6 月25日偵訊時證稱：被告擊發第一槍後，乙○○等人嚇到有停下來。
被告上車後，左手拿槍手伸到窗戶外面，並說「把車停旁邊，有話好好講」，其當時坐在副駕駛座，突然有個人手伸到乙○○車子後座拿出一支棒球棒，衝過來從其正前方的擋風玻璃打下去，接著對方全部的人衝過來，乙○○及被告再互相搶槍，搶槍過程中，被告有開一槍，但沒有打傷人等語（見偵卷第第116 頁、第117 頁）。
③於原審103 年2 月26日審理時證稱：當時因為乙○○等人下車拿著球棒走過來，被告就說把車開去旁邊有話好好講，乙○○不聽，又往前走一步，被告就先朝天空開第一槍；
乙○○等人又拿著球棒對人打，並過來跟被告搶槍，被告當時是坐在車內駕駛座，乙○○就站在車外，其轉過來看的時候，看到乙○○握著被告的手，被告的手和槍是對著天空，被告就對天空開一槍。
當時其坐在被告所駕自小客車的副駕駛座。
被告朝天開第一槍後，被告先上車，想把車開到旁邊，乙○○那邊的人就衝過來等語（見原審卷第56頁背面至第57頁、第59頁）。
⑸證人陳泊維就此部分情節前後證述整理如下：①於102 年2 月28日警詢時證稱：抵達現場時，其看見5- 6名不詳男子，對方手持棒球棍下車後與被告理論，被告見狀先持手槍對空開了1 槍；
後來對方就手持棒球棍打破被告所駕駛自小客車車窗玻璃，現場混亂中，其又聽到２聲槍響等語（見警卷第44頁）。
②於103 年2 月26日原審審理時證稱：第二聲槍聲響起時，被告坐在車內，乙○○就站在車子駕駛座旁邊，有想要去搶槍的動作，是在搶的時候發生第二聲槍響等語（見原審卷第61頁、第62頁、第64頁）。
⑹被告就此部分情節前後陳述整理如下：①於102 年2 月28日警詢時陳稱：當天伊與王泰元下車後，因乙○○與友人共約6-7 人下車且都手持棒球棍及鐵管衝向其等，其就拿自備手槍對空鳴槍；
對方就都停下來，其就跟對方說要好好說還是要怎麼樣，且因見狀不對就要上車。
乙○○等人就衝上來，砸其所駕駛自小客車車窗，並搶其手上槍枝。
過程中又開一槍等語（見警卷第3 頁）。
②於102 年2 月28日偵訊時陳稱：抵達現場時，對方有5 、6 人下車，且手上都有拿武器，伊就對空鳴槍，當時對方是站在車子旁邊；
伊跟對方說是否要好好講，還是要搞得更複雜，乙○○說要好好講，伊就跟對方要求把車子停好，再去旁邊談。
伊就上車要準備移車，伊看到乙○○使了一個眼色，對方一群人就衝過來，伊的車子就被砸。
當天伊總共開了兩槍，一槍是對空鳴槍，一槍是乙○○使眼色衝過來搶伊手槍時擊發，但沒有打到人等語（見偵卷第24頁、第25頁）。
③於104 年1 月20日原審審理時陳稱：當時伊跟王泰元下車，伊有帶手槍，王泰元拿鋁棒；
乙○○、廖文慶及謝維祥還有其他不詳姓名之人大約有6 人，都拿球棒及鋁棒。
這時伊才把槍拿出來叫對方不要移動，並把車停旁邊有話好好講，但對方不予理會，以為伊拿的是假槍，所以伊就向對方說以為這是玩具槍嗎，接著就對空鳴槍。
之後伊說不要衝動，好好講，把車停路邊，乙○○那邊也說要把車停在路邊，伊以為對方要去停車，也轉身要上車。
這時乙○○他們就衝過來作勢要打伊，伊看到後就往地上開第二槍，開完後伊就說你們真的要那麼衝動嗎，好好講嗎，對方就沒有再有動作。
伊就把槍枝放在手煞車那邊，對方見狀就衝過來用球棒敲打車子、車窗玻璃；
伊在偵查時曾經供稱第二槍是在乙○○搶伊的手槍時擊發，當時是認為想要把事情化小，所以講得比較簡單一點等語（見原審卷第155 頁至第156頁）。
⑺綜觀前揭在場目擊者之供述可知，被告及與其同車之證人陳泊維、廖○○等人均陳稱被告擊發第二槍時，被告業已坐在駕駛座內，且被告擊發第二槍之原因，實與證人乙○○、廖文慶及謝維祥等人持球棒衝往其等所搭乘之自小客車有密切關聯。
而與被告有利害衝突，應屬於敵性證人之告訴人乙○○同車友人即證人廖文慶於警、偵訊及原審審理時亦均證稱被告係坐在駕駛座內開第二槍，且於偵訊時證稱：被告開第二槍時，乙○○有稍微靠近被告，及於原審時證稱：被告對空鳴槍後返回車上時，乙○○有靠近一點，其等衝上去，然後就碰一聲。
在聽到第二聲槍聲時，其等已經衝上去靠到被告車子旁，當時乙○○距離車子約4 、5 公尺等語；
另告訴人乙○○於原審時，及與告訴人乙○○同車之另一友人謝維祥於警詢、偵訊時，亦均證稱被告係返回車上坐在駕駛座時，擊發第二槍等語，且告訴人乙○○於偵訊及原審審理時另證稱：其趁被告慢慢退回車內時，就跑過去搶槍等情，足認被告前揭辯稱伊係在返回駕駛座後，發現告訴人乙○○與證人廖文慶、謝維祥等人一起持球棒朝伊所在之自小客車前來，為嚇阻告訴人乙○○與證人廖文慶及謝維祥等人，始擊發第二槍等語，尚非屬空穴來風。
從而，應可認定被告擊發第二槍時，係坐在駕駛座內；
且當時告訴人乙○○與同車之友人即證人廖文慶及謝維祥等人確實持球棒朝被告當時所駕駛之自小客車奔去。
至告訴人乙○○於偵訊時雖證稱：被告快坐到駕駛座時朝其開第二槍等語；
且證人謝維祥雖於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：係在被告開第二槍後，告訴人乙○○始衝過去搶槍，其等才跟在後面跑過去等語，然告訴人乙○○前開證述，顯與其嗣後所為證述及其他在場目擊者之證述相左；
另證人謝維祥此部分證述內容，亦顯與其他證人證述情況相異，此部分或係因當時情況較為混亂，致證人乙○○及謝維祥產生記憶錯誤所致，尚難認其等此部分證述可採，併此敘明。
⒉就被告擊發第二槍時，有無口出恫嚇言詞；
且當時瞄準目標及位置部分；
及被告當日究竟有無持槍抵住告訴人乙○○臉頰欲擊發子彈且以槍枝毆打告訴人乙○○臉部成傷部分：有關上情部分，經當日在場之被告、與被告同車之證人廖○○、告訴人乙○○，及與告訴人乙○○同車之證人廖文慶、謝維祥等人，於警詢、偵訊及原審審理時分別證述如下：⑴證人乙○○就此部分情節前後證述整理如下：①於102 年2 月27日警詢時證稱：被告於對空鳴槍後，又向其嗆聲，且持手槍瞄準其胸口又開一槍。
被告當時有嗆聲說要拿槍將其打死，之後其就將槍搶走。
於槍枝拉扯過程中，其遭被告持槍打傷右臉頰及打其頭部及身體；
其右臉頰是該名男子持槍抵住其右臉頰後，當中有拉扯也有開槍，其不知道如何受傷等語（見警卷第13、14頁）。
②於102 年3 月21日偵訊時證稱：其與被告雙方距離約4 米時，被告就朝其身體開第二槍。
等到其跑到被告旁邊時，車門是關著的，被告坐在駕駛座上拿槍口用力撞其的臉，這時其有看到被告做扣板機的動作，有扣了好幾次板機，並說「要射乎你死」，接著被告就把槍移到車內，其就伸手過去搶槍。
在搶槍過程中，其的雙手有撞到車子玻璃，玻璃有遭其撞破等語（見偵卷第33、34頁）。
③證人乙○○於偵查期間提供其臉部傷勢照片，且於照片旁附帶說明「對方第一槍對空開槍. . 然後我因害怕要自衛才跑過去要奪槍，對方就朝我身上開第二槍，我無意間閃過第二槍。
在那同時間我已經接近對方，對方才以槍口重擊我的臉部. . . 然後開第三槍，槍口直接貼著我臉部開槍（（這時我眼睛有看到他一直在開槍）），事後我臉部有很明顯的腫起來。
我臉部那圓圈圈的燙傷，就是對方已開二槍（（槍口還處於高溫下））然後對方槍口直接對我重擊我臉部所留下的痕跡，有乙○○所提供之照片暨說明在卷可參（見偵卷第49頁）。
④於103 年5 月2 日原審審理時證稱：被告開第二槍時，是坐在車內將手伸出車窗外，對著其身體碰一槍，當時其剛要接近被告駕駛座，被告就朝其身體碰一聲，其沒有事；
被告當時是與車子呈大約垂直，與地面大約平行的方向，朝其身體位置射擊，槍口是對著其大約腹部的位置。
因為速度很快，到底是對著其還是對著其旁邊其不清楚，其只知道是朝著其方向而已，因為那時候其是跑著過去。
在現場時其有聽到2 槍，槍交給警察局，警察說有卡槍，其才知道被告用槍頂其臉的時候有開一槍。
其過去搶槍時，被告用槍口打其右臉部等語（見原審卷第80頁背面、第81頁、第82頁正反面）。
⑵證人廖文慶就此部分情節先後證述整理如下：①於102 年2 月27日警詢時證稱：被告進入車內後，對乙○○的腳開一槍（即第二槍）（見警卷第23頁至第24頁）。
②於102 年5 月31日偵訊時證稱：被告先對空擊發第一槍後，就上車且一手拿槍坐在駕駛座，並將手伸出窗外，就朝其等比。
這時乙○○稍為靠近被告，被告就對乙○○開槍，其有看到被告拿槍抵著乙○○的臉，但其不知道乙○○臉上的圓形紅腫是搶槍過程中不小心拿槍去撞到或是故意拿槍抵住乙○○的臉等語（見偵卷第109 頁、第110 頁）。
③於103 年4 月2 日原審審理時證稱：第二槍是被告持槍左右揮動指著其等全部的人，然後就碰一聲，乙○○在前面已經作勢要搶槍，其跟謝維祥跟在後面跑。
在聽到第二聲槍聲時，其等已經衝上去靠到被告車子旁，當時乙○○距離車子約4 、5 公尺。
當時其是看到被告手持槍伸出車窗外垂下來，被告要其等移車，其等沒有移車，被告就將槍舉起來，只知道槍是對著乙○○的方向。
被告在開第一槍時有講話，開第二槍時被告沒有講話。
其不知道乙○○臉上的傷勢是如何形成的，但不可能是球棒尾端造成的等語（見原審卷第83頁背面第84頁、第85頁正反面）。
且於當天審理時，經受命法官訊問「你在警詢稱被告開第二槍是對著乙○○的腳開一槍，到底被告第二槍槍口朝何方向？」時，證人謝維祥證稱：「是指著乙○○的方向，與地面平行的方向，但是實際位置我沒有辦法確定，我只能指大概的方向。」
（見原審卷第85頁背面、第86頁）。
⑶證人謝維祥就此部分情節先後證述整理如下：①於102 年2 月27日警詢時證稱：被告當天先說「如果不移車就要從腳開槍（對著乙○○）」後，突然就先持槍對空開一槍（第一槍），被告隨後上車，再重複說要其等移車，其等還是不從，就再朝乙○○腿部開槍等語（見警卷第32頁、第33頁）。
②於102 年5 月7 日偵訊時證稱：第二槍時，被告是朝乙○○開一槍，但沒打中。
被告朝乙○○開槍時，乙○○是在被告車前約4 、5 公尺，被告是用左手伸出駕駛座窗戶瞄準乙○○往乙○○開槍，但沒打到等語（見偵卷第74 頁）③於103 年4 月2 日原審審理時證稱：被告開第二槍時，是朝著乙○○下車的方向開槍。
其現在不太記得被告第二槍的槍口是朝何方向。
其在警局時說是朝乙○○的腳開槍，應該是實在的。
被告開第二槍時有說你們把這支槍當假的。
其會說被告朝乙○○的腳開槍，是因為被告在嗆聲的時候，就有說你們不移車，把這支槍當作假的，要從乙○○的腳打下去等語（見原審卷第87頁背面、第88 頁正反面）。
⑷證人廖○○就此部分情節前後證述整理如下：①於102 年6 月25日偵訊時證稱：乙○○臉上的傷勢是乙○○的朋友不小心用棒球棍尾端圓圓的部分打到，就是乙○○跟被告搶槍時，站在乙○○旁邊的人等語（見偵卷第117 頁）。
②於103 年2 月26日原審審理時證稱：被告朝天空開一槍後，乙○○就過來跟被告搶槍；
被告那時候坐在車內駕駛座，乙○○就站在車外，其轉過來看的時候，看到乙○○握著被告的手，被告的手和槍是對著天空，被告就對天空開一槍。
在偵訊時沒有說到被告都是對空開槍，是因為那天沒有講到等語（見原審卷第56頁背面至第57頁背面、第59頁）。
⑸被告就此部分情節前後陳述整理如下：①於102 年2 月28日警詢時陳稱：在乙○○等人衝上來後，其又開一槍。
其當時沒有將手槍抵住乙○○右臉頰及瞄準胸口，因為其對空鳴槍後槍口就往下等語（見警卷第3 頁）。
②於102 年2 月28日偵訊時陳稱：當天伊總共開了兩槍，一槍是對空鳴槍，一槍是乙○○使眼色衝過來搶伊手槍時擊發，但沒有打到人等語（見偵卷第25頁）。
③於102 年3 月21日偵訊時陳稱：依照廖○○、陳泊維的說法，乙○○臉上圓圈狀傷痕，應該是乙○○自己去撞到球棒等語（見偵卷第34頁）。
④於102 年10月8 日原審準備程序時陳稱：伊印象中當天總共開兩槍，兩槍都對空鳴槍等語（見原審卷第32頁背面）。
⑤於104 年1 月20日原審審理時陳稱：乙○○他們要衝過來作勢要打伊，伊看到後就往地上開第二槍，開完後伊就說你們真的要那麼衝動嗎，能好好講嗎等語。
伊當時是瞄準跑過來方向的地上開槍，目的是要嚇阻對方，當時很緊急。
有關於開槍之時機，及開槍之方向，均應以今日所述為準。
伊沒有拿槍朝乙○○胸口射擊等語（見原審卷第 155頁正反面、第156 頁）。
⑹綜觀前揭在場目擊者之供述可知：①有關被告當日開第二槍時，究竟有無口出恫嚇言詞部分，僅告訴人乙○○於警詢時曾證稱：被告當時有嗆聲說「要拿槍將其打死」、「要射乎你死」，其餘證人及被告均未曾證稱被告有何恫嚇言詞；
而當時與被告同車之友人即證人廖文慶於原審審理時，甚而明確證稱：被告開第二槍時沒有講話等語，從而，尚難僅因證人即告訴人乙○○前揭單一指證，即認被告當日開第二槍時，有對其嗆聲說「要拿槍將其打死」、「要射乎你死」等言詞。
②有關被告當日究竟有無持槍抵住告訴人乙○○右臉頰並扣按扳機擊發，抑或持槍毆擊告訴人乙○○臉部成傷部分，告訴人乙○○曾於警詢、偵訊及原審審理時均明確以言詞及書面陳述：被告曾持槍打傷其右臉頰、頭部及身體，且被告曾持槍抵住其右臉頰後，當中有拉扯，被告也有好幾次扣扳機之動作，其臉部傷勢即是被告在開完第二槍後，槍口還處於高溫狀態下，直接撞擊其臉部所留下之燙傷痕跡等語；
另告訴人乙○○之友人即證人廖文慶於偵訊時亦證稱：其有看到被告拿槍抵著乙○○的臉等語。
惟被告自始堅詞否認此情，另證人廖○○則明確證稱：乙○○臉上的傷勢是乙○○的朋友不小心用棒球棍尾端圓圓的部分打到等語。
從而，就被告究竟有無持拿已經擊發過兩發子彈之扣案手槍抵住告訴人乙○○右臉頰扣扳機，抑或持槍毆擊告訴人乙○○臉部乙情，被告及被告之友人即廖○○，與告訴人乙○○及告訴人乙○○之友人即證人廖文慶間，實有明顯相反歧異之證述。
經查，本案告訴人乙○○於案發後就診時，經診斷受有右側臉部挫傷合併皮下瘀血、右側上臂表淺性撕裂傷合併皮下血腫，有該院診斷證明書 1紙及告訴人乙○○右臉傷勢照片3 紙存卷可參（見警卷第75頁、第74頁，偵卷第47頁），依照前揭診斷證明書及傷勢照片所示，告訴人乙○○當日右側臉頰之傷勢，係屬挫傷合併皮下瘀血，並未見燒灼傷，此情顯與告訴人乙○○所述被告係持拿已擊發兩發子彈後之扣案手槍抵住其右臉頰，甚而毆打其右臉頰時，所應該造成之燒灼傷勢有異；
且經本院檢附告訴人乙○○於本案案發後至衛生福利部南投醫院就診時之病歷資料、乙○○診斷證明書及臉部傷勢照片，及本案扣案之手槍，送請法務部法醫研究所就告訴人乙○○臉部傷勢成因進行鑑定，經該所覆以：㈠本案出具有量尺標籤的右臉頰圓形創傷之相片顯示: ⒈臉部圓形創傷有雙圓形特徵，即外徑測量約2.7 乘2.5 公分內徑測量1.8 乘1.7 公分。
⒉該臉部雙圓形管徑特徵，於4-6 點鐘位置及6-8 點鐘位置外徑較厚狀。
㈡依署立南投醫院乙○○診斷證明書記載：⒈診斷：⑴右側臉部挫傷合併皮下瘀血；
⑵右側上臂表淺性撕裂傷合併皮下血腫。
㈢依檢送自製（改造）手槍各部外觀除槍枝管徑有圓形，雙圖形之管狀結構，無其他結構為類似管狀結果。
此管狀結構外圈為2 公分，內圈為1.5 公分，管狀結構之單一厚度為0.25公分。
㈣依外傷型態傷（patterned injury）顯示若以此檢送管狀槍枝毆擊任何眼臉結構，依法醫學經驗法則則槍枝管徑內徑1.5 公分必造成傷口在紅腫瘀青之狀況，必小於1.5 公分。
㈤綜合研判意見如下：⒈檢送之槍枝其管徑內口為1.5 公分，外徑為2 公分，實無法造成外徑為 2.7乘2.5 公分，而內徑1.8 乘1.7 公分之挫傷特徵。
⒉由傷者之右側臉頰雙圖形之傷勢，支持為管狀物，其口徑已超過常見子彈口徑，不支持為槍枝之槍管出口之管狀物所致，較支持為鐵管、金屬物質所致之型態傷（patterned injury），有該所104 年8 月19日法醫理字第0000000000號函示鑑定意見1 份在卷可參（見本院卷第71頁正反面）。
亦即依照上開法務部法醫研究所出具之鑑定意見，亦認為告訴人乙○○臉上之傷勢，不可能係由被告以扣案之改造手槍接觸或毆擊所致。
本院另審諸本案案發當時，告訴人乙○○於與被告搶槍時，其友人即證人廖文慶及謝維祥，確實持拿球棒朝被告當日所駕駛之自小客車毆擊等情，業據被告及證人廖文慶、謝維祥等人陳述在卷，並有被告當日所駕駛自小客車之前擋風玻璃、右側前後車窗玻璃均遭嚴重砸毀之照片4 紙存卷可參（見警卷第71頁至第71頁至第73頁），實可認定證人廖○○證稱有關告訴人乙○○臉上之傷勢，係乙○○的朋友不小心用棒球棍尾端圓圓的部分打到等語，與事實較為相符。
故綜前所述，不僅可認定被告當日並無持槍抵住告訴人乙○○右臉頰欲扣扳機擊發，抑或持槍毆擊告訴人乙○○臉部成傷等行為；
亦可認為告訴人乙○○及證人廖文慶2 人前揭不實證述，顯有刻意渲染誇大被告犯行，欲致偵查及審判機關認定被告主觀上有明顯殺人犯意之情節；
且告訴人乙○○及證人廖文慶此部分證述內容，亦難以其等事後記憶模糊、觀察未能周全、僅能目擊片段事實等情事，予以合理化其等證述瑕疵。
③有關被告當日擊發第二槍時，究竟係瞄準何位置射擊部分，綜觀前開證述內容，不僅被告及在場目擊者先後證述反覆，且各個證人間所為證述亦明顯不一。
其中除告訴人乙○○自警詢至原審審理時，均堅持被告係持手槍瞄準其胸口、腹部、身體擊發外，告訴人乙○○之友人即證人廖文慶及謝維祥則均證稱：被告係朝告訴人乙○○的腳（腿 ）開第二槍等語；
另證人廖○○則證稱被告的第二槍係朝天空開槍；
而被告則先稱係對空鳴槍；
嗣後又改稱係朝乙○○跑過來方向的地上開槍等語。
按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；
亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。
而所謂補強證據，則指除該「陳述本身之外」，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。
是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。
又被害人之為證人，與通常一般第三人為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事追訴處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。
被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。
從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般之人不至有所懷疑，始得採為論罪科刑之依據（最高法院100 年度台上字第5166號判決意旨參照）。
蓋本案被告持槍射擊時，該槍枝角度及瞄準位置，對於被告當時主觀犯意之認定，乃係相當重要之判斷標準。
惟查，依照目前卷存證據資料所示，證人廖文慶及謝維祥均證稱：被告係朝告訴人乙○○之腳（腿）部射擊，亦即以證人廖文慶及謝維祥當時處於極為緊急之狀態下之觀察結果，應係認為被告當時槍口之位置，應係較水平朝下，其等始會有如此之認知。
而證人廖文慶及謝維祥此部分證述內容，亦核與被告於原審審理時陳稱：伊當時係朝告訴人乙○○行經方向之地上開槍等語，即被告自陳當時應係槍口朝下往地上開槍等情不謀而合，從而，應可認定證人廖文慶、謝維祥及被告此部分供述，即被告第二槍射擊時，槍口應係朝下射擊乙情，較為可採。
至告訴人乙○○前揭不利於被告供述部分，不僅與其同車友人即證人廖文慶、謝維祥之證述相違，且綜觀告訴人乙○○自警詢至原審審理時之證述內容可知，告訴人乙○○就①被告於擊發子彈時，有無口出「要拿槍將其打死」、「要射乎你死」等語；
②被告有無持槍抵住其右臉頰並扣扳機擊發，及有無持槍毆打其臉部等情，不僅與其餘目擊證人之證述相違，亦與卷內所附告訴人乙○○己身傷勢照片、診斷書、病歷報告及鑑定報告等證據資料相違，業如前述；
而告訴人乙○○前揭渲染、誇大之詞，實均係欲強化、塑造被告主觀上有殺人犯意及客觀上有欲取其性命之情；
再審諸告訴人乙○○除係本案告訴人外，被告當日會與告訴人乙○○見面，即係欲出面代為解決告訴人乙○○疑似對證人廖○○有性侵未遂之情事乙節，除據被告陳稱在卷外，亦與證人廖○○、陳泊維及王泰元證述上情相符（分見警卷第41頁、第43頁、第48頁，偵卷第115 頁），更難以排除告訴人乙○○有挾怨報復之可能。
告訴人乙○○之證詞既有明顯、嚴重之瑕疵，且無其他補強證據可資補強，尚難憑此做為認定被告犯罪事實之證據。
綜前所述，應可認定被告當日於擊發第二槍時，應係將槍口朝下，朝告訴人乙○○行經之地上擊發子彈。
㈢被告擊發前開兩發子彈時，主觀上究竟出於何種犯意：經查，本案被告與告訴人乙○○兩車會於前揭時間、地點相約見面，目的即係欲就告訴人乙○○疑似對被告之女性員工即證人廖○○有性侵未遂，故欲當面談判，業如前述；
而證人廖○○於102 年6 月25日偵訊時先證稱：其跟被告說差點遭乙○○性侵後，被告打電話跟其說要幫其處理這件事情，要到的錢一人一半，當時其不想要拿錢，只是想要討一口氣，被告要店裡的少爺載其回店內等語（見偵卷第115 頁）；
於原審103 年2 月26日審理時另證稱：其跟被告說事發經過後，被告打電話問其是否要處理，並說事情處理如果拿到錢，就一人一半，後來其說好，陳泊維就來載其返回草屯店裡等語（見原審卷第58頁背面），足認被告與告訴人乙○○相約見面談判，最主要之目的，應即係欲告訴人乙○○提供金錢賠償，且就告訴人乙○○所提出之金錢賠償，欲取得其中之一半金額。
從而，被告之最終目的既係欲取得金錢賠償，則可認被告自始應無何刻意傷害甚至殺人之主觀犯意；
再者，被告先後擊發兩顆子彈之時機，分別係在見告訴人乙○○及同車乘客持拿球棒下車，及見其等突然持球棒朝伊所駕駛之自小客車衝來；
而被告見狀後，則係分別將槍口高舉朝天空射擊，及槍口往下朝地面射擊，而被告前開兩次舉槍射擊行為，不僅未造成告訴人乙○○及其同車友人即證人廖文慶及謝維祥等人受有任何槍傷；
告訴人乙○○當日所駕駛之自小客車車身，亦無遭被告開槍擊中之痕跡。
從而，被告應係欲以此方式，恫嚇告訴人乙○○及證人廖文慶、謝維祥等人勿攜械輕舉妄動之情實屬明顯。
蓋以被告與告訴人乙○○及證人廖文慶、謝維祥等人當時之距離非遠，被告欲在告訴人乙○○及證人廖文慶、謝維祥等人毫無防備之情況下，先行朝其等身體重要部位射擊，尚非難事。
從而，依「罪疑惟輕」之法則，在未有補強證據之前，自難遽以被告曾於前揭時、地先後共擊發兩槍，即認被告主觀上具有不確定之殺人故意。
故被告辯稱先後擊發兩顆子彈，均僅係欲嚇阻告訴人乙○○、證人廖文慶及謝維祥等人，應認為可採。
被告應係出於恐嚇之犯意而為本案犯行，應可認定。
㈣被告為達使告訴人乙○○及證人廖文慶及謝維祥等人，不再繼續持拿球棒接近伊所駕駛之自小客車之目的，先後以朝天空及地面上擊發子彈等加害生命、身體之事，恐嚇告訴人乙○○、證人廖文慶及謝維祥等人，而槍枝係屬殺傷力強大之兇器，縱告訴人乙○○於案發當時，以為被告所持用之槍枝係屬BB槍，此情業據證人乙○○於原審103 年5 月2 日審理時證述在卷（見原審卷第80頁背面），惟告訴人乙○○等人實無從確認被告所持用之槍枝是否具有殺傷力，亦因如此，告訴人乙○○等人為避免發生更大危害，始會上前與被告搶槍。
且被告於原審審理時亦陳稱：伊開完槍後對方就沒有再有動作等語（見原審卷第155 頁），另證人廖○○於102 年6 月25日偵訊時亦證稱：被告擊發第一槍後，乙○○等人嚇到有停下來等語（見偵卷第116 頁），而證人乙○○於 102年2 月28日警詢時亦陳稱：被告向其開槍其很害怕等語（見警卷第22頁），實可認定告訴人乙○○此部分恐懼之感受，顯與一般人之常情及生活經驗相符。
從而，應可認定被告持槍朝天空及地面發射子彈之行為，應已足使在場見聞槍擊之對方成員即告訴人乙○○、證人廖文慶及謝維祥等人因此心生畏懼，且足以生損害於其等數人。
㈤至證人廖○○於原審審理時雖證述：總共聽到3 聲槍聲，一槍是乙○○開的，另外2 聲是被告開的等語（見原審卷第57頁），雖核與證人陳泊維於原審時陳稱：在現場時聽到3 聲槍聲。
第1 聲忘記了。
第2 、3 聲變啞巴聲。
第1 、2 聲槍響是被告在車上擊發，但第二、三槍是何人開的伊不清楚等語（見原審卷第60頁至第61頁），及與證人謝維祥於原審審理時證述伊聽到3 聲槍聲等語（見原審卷第87頁至背面）大致相符，亦與被告於原審審判程序中供稱：第三聲槍響我不確定誰開的，因為那時候很混亂，伊要盡快載他們離開現場等語（見原審卷第64頁）相符。
然本案於現場僅遺留非制式彈殼2 顆；
且證人乙○○及廖文慶均於原審審理時證述僅聽到2 聲槍聲等語（見原審卷第82頁背面、第85頁背面），故應認上開改造手槍僅成功擊發出2 顆子彈；
至第三槍部分，不僅無法確認究竟有無第三槍之槍聲；
且縱有第三槍之槍聲，因被告及告訴人乙○○於前開地點均曾持有本案查扣之改造手槍，故亦無從確定究竟第三槍係何人擊發，從而，依照目前卷存證據資料，尚無從證明被告有對告訴人乙○○擊發第三槍之行為，故依罪疑有利被告之法理，應認被告僅親自擊發如犯罪事實欄所載之兩槍。
㈥綜上所述，被告有前揭恐嚇犯行，應可認定。
本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠被告以前揭朝天及對地開槍之方式，恐嚇告訴人乙○○及證人廖文慶、謝維祥等人，核其此部分所為，應係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。
起訴意旨認被告此部分應有殺人之不確定故意，故應論以殺人未遂罪，惟本院依照前揭理由欄㈢之說明，認被告應僅有恐嚇之犯意，尚無殺人之不確定故意，故起訴意旨此部分尚有誤會。
惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告於前揭密接之時間內，在同一地點，為達嚇阻告訴人乙○○及證人廖文慶及謝維祥等人之目的，基於同一恐嚇之決意，接續朝天擊發第一槍，及對地擊發第二槍，應認係屬接續犯，只論以一罪。
㈢被告以一槍擊行為，同時恐嚇告訴人乙○○及證人廖文慶及謝維祥等人，係以一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論處之。
㈣被告前於100 年間，因違反公共危險案件，經臺灣南投地方法院以100 年度投交簡字第471 號判處有期徒刑3 月確定，於101 年3 月25日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤對原審判決及上訴理由之說明：原審就被告於前揭時間、地點持扣案改造手槍朝告訴人乙○○等人射擊子彈部分，予以論罪科刑固非無見。
惟查：⒈原審認定被告射發第二槍時，係將手槍朝告訴人乙○○之身體部分，即與地面平行之方向開槍等情，依照前揭理由欄㈡⒉⑹③所載，本院認被告當時射發第二槍時，應係朝地面射擊，故原審此部分事實認定尚有違誤。
⒉原審認定被告射發第二槍時，係基於殺人之不確定犯意，故被告此部分應該當殺人未遂犯行；
惟依照前揭理由欄㈢之說明，本院認被告應係基於恐嚇之犯意，尚難認定被告有殺人之不確定故意。
從而，原審此部分認定亦有未洽。
⒊原審於事實欄業已敘及被告持槍射發第一槍之行為，惟就此部分並未予以論罪科刑。
而依照前揭理由欄㈡之說明，此部分因與被告提起上訴部分有不可分關係，故縱原審判決並未予以論罪科刑，仍屬本院上訴審理範圍，而非屬原審法院應為補充判決之範疇，然原審判決就此部分未予論罪科刑，實有未妥。
被告以伊並無殺人犯意，提起本案上訴，依照前開說明，被告之上訴為有理由；
且原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分論罪科刑部分予以撤銷改判，且原判決定應執行刑部分，亦因殺人未遂部分經撤銷改判，而失所依據，亦應併予撤銷。
㈥爰審酌被告為高職畢業，於當時係經營小吃店，尚難認其智識不足。
竟僅因欲代證人廖○○出面與告訴人乙○○談判，即攜帶扣案之改造手槍、子彈前往，於見告訴人乙○○亦夥眾且攜械之狀況下，如為保全己身安危，本可以駕車離開之方式，避免雙方發生嚴重衝突，竟捨此未為，即率爾持槍恐嚇並擊發2 顆子彈，嚴重破壞社會安寧秩序，使民眾陷於恐懼，所生危害非輕，量刑自不宜過輕。
惟審酌本案犯案之動機，及其對開槍過程大致坦承等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈦扣案如附表編號①所示之改造手槍1 支，係被告所有，供被告犯本案恐嚇罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收；
又附表編號②所示之彈殼2 顆，該原型子彈業經被告在上述案發現場擊發，所餘非原貌之彈殼，已失子彈之性質，卷內亦無證據可資證明仍屬違禁物，固非屬違禁物，然該彈殼實則係被告所有，供犯本案恐嚇罪所用之物，自仍應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
㈧不另為不受理諭知之部分：⒈公訴意旨略以：被告於上開時、地進入車內後，告訴人乙○○即將手伸入車窗內，與被告搶奪槍枝，搶奪過程中，被告復基於傷害之犯意，以口咬告訴人乙○○右上臂，致告訴人乙○○因而受有右側上臂表淺性撕裂傷合併皮下血腫等傷害，因認被告另涉刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
⒉按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；
又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
⒊查本件告訴人乙○○告訴被告傷害案件，因刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。
茲據告訴人乙○○於102 年10月8 日第一審審理期間，具狀表示撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可憑（見原審卷第35頁），依照上開說明，本應依刑事訴訟法第303條第3款之規定諭知不受理判決，惟公訴意旨認被告此部分所涉傷害犯行，與前揭經本院論罪科刑部分，認具有吸收之單純一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第305條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
附表：
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│編號│ 品 名 │數量│備註 │
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│ ① │送鑑手槍1支(槍枝管制編號：0000000000│壹支│內政部警政署刑事│
│ │號)，認係改造手槍，由仿BERET TA廠M9 │ │警察局102年4月30│
│ │型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│ │日刑鑑字第102002│
│ │槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│ │8755號鑑定書 │
│ │子彈使用，認具殺傷力。 │ │ │
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│ ② │送鑑彈殼2顆，均認係非制式金屬彈殼。 │貳顆│內政部警政署刑事│
│ │ │ │警察局102年4月30│
│ │ │ │日刑鑑字第102002│
│ │ │ │8755號鑑定書 │
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│ ③ │送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬 │壹顆│內政部警政署刑事│
│ │彈殼組合直徑8.9+-0.5mm金屬彈頭而成，│ │警察局102年4月30│
│ │採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 │ │日刑鑑字第102002│
│ │ │ │8755號鑑定書 │
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│ ④ │送鑑未試射子彈2顆，均經試射，均無法 │貳顆│內政部警政署刑事│
│ │擊發，認不具殺傷力。 │ │警察局103年5月5 │
│ │ │ │日刑鑑字第103003│
│ │ │ │0157號函 │
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