臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,722,20151103,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第722號
上 訴 人
即 被 告 蔡旻峯
選任辯護人 周玉蘭律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1567號中華民國104年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第17850號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡旻峯犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑玖年貳月，沒收部分併執行之。

事 實

一、蔡旻峯前曾於民國100年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1036號判處有期徒刑6月確定，於101年6月15日執行完畢；

猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與王定男（所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分，業經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2665號判處罪刑確定，下稱前案）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由王定男向年籍不詳之他人取得海洛因後，以王定男所有門號0000000000號之行動電話1支作為聯絡工具，自101年8月底起，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、數量、金額，分別販賣第一級毒品海洛因予林忠震3次，而從中賺取差價牟利，並由蔡旻峯負責交付毒品予林忠震，而於附表一編號1、3所示之時間、地點，分別向林忠震收取購毒價金新臺幣（下同）1000元、2000元，蔡旻峯則可獲得王定男免費提供所需施用之第二級毒品甲基安非他命（另附表一編號2所示向林忠震收取400元之余聖龍，業經本院以103年度上訴字第579號判決無罪確定）。

嗣於101年9月10日晚上7時10分許，經警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○○巷0號前拘捕王定男、蔡旻峯，當場扣得王定男所有如附表二編號1、4所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

本案承辦警員對於前案被告王定男持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院101年度聲監字第1358號通訊監察書及相關通訊監察譯文紀錄附卷可參（見原審101年度聲監字第1358號卷，前案訴字第2665號卷㈠第138至212頁）；

且被告與前案被告王定男所涉犯係販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為死刑、無期徒刑、7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信前案被告王定男之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽前案被告王定男之過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監聽電話錄音自具有證據能力。

二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。

本件被告及其辯護人，於原審準備程序即爭執前案門號0000000000號於101年8月25日、101年9月2日關於附表一編號1、2犯罪事實之通訊監察譯文（其譯文原文參前案原審101年度訴字第2665號卷㈡第145頁反面、第175頁反面，本案原審103年度訴字第1567號卷第59、60頁），並非被告與證人林忠震間之對話，原審乃於104年4月8日審判程序重新勘驗上二通監聽錄音，命當事人辨認並使其表示意見（見原審103年度訴字第1567號卷第88頁正反面），發現該二通通訊監察譯文原文，其內容較錄音內容簡省過多，已失監聽電話錄音中所錄得之對話情境、語氣、語意等重要線索，自難認為適當作為證據，而應以原審本案另行勘驗所得之譯文（見原審103年度訴字第1567號卷第88頁正反面）作為證據，始為適當。

三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查卷附行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下同）草屯療養院、法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局所出具之鑑定報告，係由承辦前案之臺中市政府警察局大甲分局依檢察機關概括授權送請鑑定，或原審於前案中依職權送鑑定後，由鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

五、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、97年度臺上字第6153號、97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。

查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。

六、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於本院審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告上開所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）蔡旻峯於本院審理中坦承不諱，且前案被告王定男於前案偵查及審理中亦均坦承不諱（見前案101年度偵字第19924號卷㈠第64、65頁，卷㈡第224、225頁，前案原審101年度訴字第2665號卷㈠第193頁，卷㈢第226頁），且證人即前案被告王定男於前案審理中證稱：伊叫被告之綽號為『菜脯』（臺語）；

0000-000-000這個行動電話門號，是伊在使用，是伊提供給林忠震來向你購買海洛因的電話；

101年9月2日的那天，林忠震說有向伊買過毒品，沒有意見，伊向檢察官說，是「菜脯」，拿毒品給林忠震，伊確定那天是請被告將毒品拿給林忠震。

101年9月2日余聖龍下去的時候，沒有拿毒品，他只有去收錢而已，毒品是我叫『菜脯』去拿的，叫余聖龍去把錢拿走，後面再一個人把毒品交給林忠震，這樣比較安全，不會同時在身上被查獲等語（見前案原審101年度訴字第2665號卷㈡第114至123頁）；

於本案原審審理時又證稱：伊平常稱被告為菜脯，伊現在因為時間較久，所以沒有什麼印象，但前案警詢與偵訊時距離較近，當時所述應為正確，伊於前案警詢中陳述，如果伊沒空，被告與綽號空仔、大摳的余聖龍會幫伊外送毒品給買家等語，以及前案向檢察官陳述，證人林忠震於101年8月25日、101年9月10日向伊購買毒品，係被告幫伊送的等語，前案向檢察官陳述101年9月2日送毒品去給證人林忠震之人為被告等語均實在；

伊與證人林忠震僅有聯絡買賣毒品，不會私下相約聊天或打電話聊天；

伊有很多電話，所以現在已經忘記伊使用是否0000000000號行動電話門號，但101年在賣毒品的時候，如果在忙，空仔與菜脯都會幫伊接電話；

菜脯與空仔幫伊送毒品，會幫伊收錢回來，他們則可以獲得免費施用毒品的利益；

伊拿給被告的毒品都用透明夾鍊袋裝成1包，被告一看就知道是海洛因還是安非他命等語（見原審103年度訴字第1567號卷第100至104頁反面）。

另證人林忠震先於前案偵訊中具結證稱：伊於101年8月底至9月初，都是持行動電話門號0000000000號，撥打電話與綽號「阿男」之人聯繫購買毒品事宜，但伊不知道阿男之真實姓名，也不確定電話中與伊聯繫之人就是阿男，伊打電話去都說伊要找阿男，至於是何人接的伊不確定。

伊每次購買海洛因，均聯絡阿男，因為伊只認識阿男，伊聯絡的電話是阿男所給。

伊向阿男購買過3次海洛因，2次在馬爾地夫外面，1次在名人撞球場，伊總共向8號的人（即被告）拿過3次海洛因，只有1次阿男有一起來…。

伊有於101年8月25日9時2分，在臺中市豐原區馬爾地夫汽旅前向阿男購買第一級毒品海洛因1包，價格是1000元，但不是阿男親自前來交付毒品給伊，伊有指證照片，是照片上的8號（即被告）來交付毒品給伊。

伊有於101年9月2日7時9分在臺中市豐原區馬爾地夫汽車旅館前，購買海洛因1包，不是王定男親自送出來，也是編號8的被告交付毒品給伊的。

伊有於101年9月10日18時許，在臺中市后里區名人撞球場前，向阿男購買第一級毒品海洛因2包，是8號（即被告）交付毒品給伊，但是這一次王定男有一起開車來交付，是伊上車把錢交給被告，被告就把毒品交給伊等語（見前案101年度偵字第19924號卷㈡第91、92、237、238頁）；

又於前案審理中證稱：伊於101年8、9月間施用一級毒品海洛因的來源為一位叫菜脯（臺語）的人。

伊是透過王定男告訴伊之電話號碼，跟『菜脯』拿一級毒品海洛因。

伊都是使用行動電話門號0000000000號撥打王定男提供之行動電話門號0000000000號，向王定男總共購買過8月25日上午1次，9月2日上午7時又1次，9月10日晚上6時1次，總共3次海洛因，伊打電話去，出面的人不是王定男，都是叫『菜脯』之人出面與伊交易，警卷第42、43頁彩色照片中編號8的男子是『菜脯』。

伊親自向『菜脯』拿過毒品3次等語（見前案101年度訴字第2665號卷㈡第106至114頁）；

又證人林忠震於本案原審審理時再證稱：伊所說的阿男，就是王定男，伊向王定男買的都是海洛因；

附表一編號1、2所示兩通通話，伊因為時隔已久，現在已不記得101年8月25日、101年9月2日係何人與伊通話，不敢確定101年8月25日之通話譯文與交付伊毒品之人之關連，也不敢確定是否在101年8月25日之前是否已經見過被告，以及何時第一次見到被告；

被告與王定男那群人很複雜，所以伊現在已經分不清楚是何人與伊通話，應該以伊於前案作證時之記憶最為清楚，且當時檢警也有與伊核對譯文，伊當時所述均實在；

伊總共向被告拿了3次毒品，於前案中已指認被告有於101年8月25日、101年9月2日、101年9月10日與伊交易毒品，伊是向阿男購買，由照片8號之人（即被告）交付毒品給伊；

前案中向檢察官證稱101年9月10日下午6時是被告與王定男一同開車來交易毒品，亦屬實在，是伊先打王定男給的行動電話門號購買毒品，被告是坐在副駕駛座，由王定男開車，被告拿毒品給伊，伊將金錢拿給被告；

從門號0000000000號撥出的電話，都是伊所撥打，王定男有3、4支行動電話門號，但伊主要都打通訊監察譯文的那一個，不過伊打過去，接電話的人也不固定，反正伊只會打電話過去買毒品，不曾找阿男聊天或相約作其他事；

伊打到王定男那邊，如果交易成功，最後都是被告來交付毒品，被告還跟伊說阿男都是交代被告全權處理，也因為這個緣故，所以伊雖然不能確定接電話的人究竟是誰，從電話中之聲音也認不出來接伊電話的人是誰，但既然每次都是被告來交付毒品，有能力拿毒品來的人也是被告，且被告也對伊說王定男都交代被告全權處理，所以伊在前案中才會向檢察官說伊打電話向阿男買毒品，都是被告接的；

伊在前案警詢與偵查時本不知道被告之真實姓名及綽號為「菜脯」，但被告與王定男在一起，所以伊見過被告，知道被告之長相，才有辦法從照片指認是被告交付毒品，所以伊在前案中有時說不認識被告，是不知道被告之真實姓名的意思，但伊有見過被告，知道這個人，才有辦法指認被告，伊都是用照片來指認交付毒品之人，伊與被告並無任何交往，僅在購買毒品時見過被告，由被告交付毒品給伊等語（見原審103年度訴字第1567號卷第89至99頁反面）明確。

復有證人林忠震於101年8月25日、101年9月2日撥打前案被告王定男所持用之0000000000號行動電話門號交易第一級毒品之通訊監察譯文（見本案原審103年度訴字第1567號卷第88頁正反面）暨扣案如附表二編號1、4所示之物在卷可憑；

而扣案如附表一編號1所示之物，鑑定結果：①送驗碎塊檢品2包（原編號1-1-1及1-1-2）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重7.23公克（驗餘淨重7.21公克，空包裝重0.46公克）；

②送驗粉末檢品51包（原編號1-4、1-5-1、1-5-2、1-6-1至1-6-48）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.82公克（驗餘淨重4.76公克，空包裝重9.75公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月30日調科壹字第0000000000號鑑定書附卷可參（見前案原審101年度訴字第2665號卷㈠第244頁），是被告蔡旻峯確有如附表一編號1至3所示與前案被告王定男共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並負責交付第一級毒品海洛因予證人林忠震等情，均堪認定，足認被告蔡旻峯於本院審理中之自白均與事實相符，自堪採信。

二、再查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

又政府對於施用、轉讓及販賣毒品行為無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度臺上字第180號判決意旨可參）。

本件被告蔡旻峯於前案警詢中曾表示：伊的部分是吃、住、用，包括所吸食的毒品都由證人王定男負責等語（見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號卷第49頁）；

核與前案被告王定男於前案警詢中與本案審理中所稱：「被告外送毒品，伊會免費請他們施用海洛因及安非他命毒品。」

等語（見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號卷第22頁）大致相符，堪以採憑。

倘若前案被告王定男販賣毒品並無利益可得，當無餘力另行供給被告蔡旻峯吃、住、用之支出；

復審酌前案被告王定男、被告蔡旻峯與證人林忠震亦非至親，前案被告王定男與被告蔡旻峯苟無利可圖，自無甘冒可能被查獲遭判處重罪之風險，而將毒品交付予證人林忠震之理。

而被告蔡旻峯依附於前案被告王定男，以代為交付毒品與收取購毒價金之勞務，換取吃住與所需毒品，就販賣海洛因之行為，主觀上確均有營利之意圖，均堪認定。

綜上，本件事證明確，被告蔡旻峯上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。

核被告蔡旻峯所為附表一編號1至3所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告蔡旻峯上開販賣海洛因前持有之低度行為應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告蔡旻峯與王定男就附表一編號1至3所示之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告蔡旻峯所犯附表一編號1至3所示販賣第一級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣另被告蔡旻峯曾於100年間前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1036號判決判處有期徒刑6月確定，於101年6月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。

次按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。

且上開最高法院99年度台上字第1522號判決更明白表示「上訴人坦白承認分擔販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品），則上訴人已否於偵查中自白，非無研求之餘地」等語。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。

而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號判決可資參照）。

經查，被告蔡旻峯於101年9月10日經警持拘票拘捕後，於同年月11日警詢時供稱：「（該販毒集團內成員有多少人？）4人，有余聖智、余聖龍、王定男及我本人」、「（你上述販毒集團內之成員余聖智、余聖龍、王定男及你本人各負責何工作？）王定男是該販毒集團的老闆，負責接收電話、分裝毒品及安排交易地點；

余聖智及余聖龍是負責幫王定男運送毒品販售，有時也會幫王定男接聽藥腳打來之電話約定交易時間及地點；

我在王定男身邊負責幫他承擔一切罪名，有時會跟王定男出去，人手不夠時，王定男會叫我將毒品交給購毒者」、「（你在該販毒集團內獲利如何計算？）我的部分是吃、住、用，包括所吸食之毒品都由王定男負責，如果王定男被警察抓，我就要出來承擔一切罪名，王定男會負責我家裡及我入監後的一切開銷」、「（王定男販賣何種毒品？）他在販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命」等語（見前案101年度偵字第19924號偵查卷㈡第102、103頁），顯見被告蔡旻峯於警詢中業已坦白承認其有分擔前案被告王定男販賣毒品之構成要件行為（即交付毒品）；

又被告蔡旻峯雖於警詢或偵查中未就附表一所示之3次販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、對象等詳細交易過程明白供述，惟此係因警詢、偵查中司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就本件附表一所示之3次犯罪事實未曾逐一詢問，且檢察官於起訴前亦未曾就附表一所示之3次犯罪事實進行偵訊，致使被告蔡旻峯無從於警詢及偵查中有就該3次犯罪事實有自白之機會，而被告蔡旻峯就附表一所示3次販賣毒品犯行於本院準備程序及審理中已坦承不諱，依上開說明，被告蔡旻峯就上開3次販賣毒品海洛因之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，均應減輕其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法減輕，罰金刑部分依法先加重後予減輕之）。

另本件被告蔡旻峯於本案並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，無毒品危害防制條例第17條規定之適用，併此敘明。

㈥又按販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或有大盤毒梟、中、小盤之分，或有吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為造成社會危害之程度乃屬有異，倘一律處以法定刑度「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

故於此情形，若依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自得依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，視有否可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告蔡旻峯所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟考量其販賣第一級毒品之期間非長，數量、所得非鉅，且身為下游之毒品吸食者，其行為相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、程度均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，倘均處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，並依前揭規定減刑後，無異失之過苛而不近情理，予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告蔡旻峯所犯上開販賣第一級毒品犯行，各遞減輕其刑（罰金刑部分依法先加重後遞減輕之）。

㈦原審認被告蔡旻峯犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；

惟查：⒈被告蔡旻峯雖於原審否認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟其於本院審判中自白該販賣第一級毒品海洛因之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，已如前述，原審未及依該規定予以減輕其刑，尚有未洽，被告蔡旻峯就該部分之上訴為有理由。

⒉又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。

經查，本件附表一各次販賣第一級毒品所得均由前案被告王定男收取，被告蔡旻峯均未從中獲得任何金錢，此據被告蔡旻峯於本院審理中供稱：第1次交易的金額1000元，我全數拿給王定男，我跟王定男有協定如果王定男出事情的話，我要幫王定男承擔罪刑，王定男會幫我處理入獄後的事情，我們有講好價錢，王定男出事的話我幫他扛，王定男會給我300萬元，毒品交易交錢的部分王定男沒有跟我說要給我多少錢，只有跟我說好幫他扛罪的價錢，但是第1次因為我是在學習如何販賣而已，所以我沒有獲得利潤；

第2次交易的價金400元是余聖龍給王定男，我沒有拿錢，但是我有拿毒品交付給林忠震有完成交易；

第3次王定男開車跟我一起去，價金2000元是林忠震上車交付給王定男，毒品是由我在車上交給林忠震，我都沒有分到錢等語明確（見本院卷第105頁），依上開說明，被告蔡旻峯既無犯罪所得，原審判決對其併予諭知沒收、抵償之宣告，即有未合。

原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈧爰審酌海洛因為法律嚴格禁止持有、販賣、施用之毒品，被告蔡旻峯竟仍為如附表一所示之3次販賣海洛因犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品流通，均值非難；

並考量本案被告蔡旻峯與前案被告王定男共同販賣之次數、所得、行為分擔情形，與被告蔡旻峯之前科紀錄、智識程度、家庭狀況、經濟能力等一切情狀，就被告蔡旻峯所犯各罪，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示，以資懲警。

㈨沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。

次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段。

又按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。

凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。

另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決意旨參照）。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。

⒉前案被告王定男為附表一編號1至3所示犯行時所持用門號0000000000號之行動電話，經扣案如附表二編號4所示，業據前案被告王定男供明為其所有（見前案101年度訴字第2665號卷㈢第227頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之法理，於被告蔡旻峯附表一編號1至3所示主刑項下宣告沒收。

至本件附表一各次販賣毒品所得均由前案被告王定男收取，被告蔡旻峯均未從中獲得任何金錢，已如前述，依上開說明，被告蔡旻峯既無犯罪所得，自無庸就此對其為諭知沒收、抵償之宣告，附此敘明。

⒊扣案如附表二編號1所示之毒品海洛因（驗餘淨重各7.21公克、4.76公克），且前案被告王定男於前案審理時業已供稱：扣案毒品要吃也要賣，有機會就賣等語（見前案原審101年度訴字第2665號卷㈢第228頁），顯係前案被告王定男販賣第一級毒品後所剩餘；

又盛裝之包裝袋部分，依現今所採用之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，同視為第一級毒品；

而前案被告王定男最後一次販賣海洛因之犯行係與被告蔡旻峯共犯，故依共犯責任共同原則，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併於被告蔡旻峯本案最後一次販賣第一級毒品即附表一編號3所示主刑項下之從刑宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。

至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。

⒋再按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。

查本件前案被告王定男為警查獲時所扣案如附表三編號1所示之2包粉末，經鑑定後並未發現含有法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月30日調科壹字第00000000000號鑑定書可參（見前案原審101年度訴字第2665號卷㈠第244頁），且無從認定與本案有何有關；

扣案如附表二編號2所示之物，雖經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出有甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院102年1月29日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見前案原審101年度訴字第2665號卷㈠第304至313頁），亦與本案被告蔡旻峯及前案被告王定男共同販賣第一級毒品之犯行無關，爰不於本案併予宣告沒收銷燬。

至扣案如附表二編號3、附表三編號2、3、4、12至14所示之物，雖係前案被告王定男所有，業經前案被告王定男於前案警詢時敘述明確（見臺中市政府警察局大甲分局中市警甲分偵字第0000000000號卷第20頁），惟並無其他證據可資證明與本案被告蔡旻峯上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，爰均不併予宣告沒收。

另外，扣案如附表三編號5至11所示之手機，係前案被告王定男所有，與本案無涉，亦經前案被告王定男於前案審理時陳稱明確（見前案原審101年度訴字第2665號卷㈢第233頁），且並無證據足認係供本案犯罪之用，爰均不併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 粟 儀

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。







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│附表一                                                                              │
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│編號│ 交易時間 │交易地點│ 交  易  情  形                   │所犯罪名及所處宣告刑│
│    │          │        │                                  │                    │
│    │          │        │                                  │                    │
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│ 1  │101年8月25│臺中市豐│林忠震於101年8月25日上午9時2分許前│蔡旻峯共同販賣第一級│
│    │日上午9時2│原區馬爾│某時，以所持用之門號0000000000號行│毒品，累犯，處有期徒│
│    │分許      │地夫花園│動電話，撥打王定男持用之門號091798│刑柒年捌月；扣案之LE│
│    │          │汽車旅館│6223號行動電話，雙方約定購買價量10│NOVO廠牌行動電話壹支│
│    │          │前      │00元之第一級毒品海洛因，由蔡旻峯於│（含門號○九一七九八│
│    │          │        │上開時間將約定價量之第一級毒品海洛│六二二三號SIM卡壹張 │
│    │          │        │因攜至上開地點交予林忠震，並收取價│）沒收之。          │
│    │          │        │款1000元，該價款均歸王定男取得。  │                    │
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│ 2  │101年9月2 │臺中市豐│林忠震於101年9月2日上午7時9分許， │蔡旻峯共同販賣第一級│
│    │日上午7時9│原區馬爾│以所持用之門號0000000000號行動電話│毒品，累犯，處有期徒│
│    │分後某時  │地夫花園│，撥打王定男持用之門號0000000000號│刑柒年柒月；扣案之LE│
│    │          │汽車旅館│行動電話，林忠震表示身上僅有300餘 │NOVO廠牌行動電話壹支│
│    │          │前      │元，詢問王定男是否願意販賣第一級毒│（含門號○九一七九八│
│    │          │        │品海洛因，稍後某時，由不知情之余聖│六二二三號SIM卡壹張 │
│    │          │        │龍向林忠震收取400元，再由蔡旻峯將 │）沒收之。          │
│    │          │        │約定價量之第一級毒品海洛因1包攜至 │                    │
│    │          │        │上開地點交予林忠震，該價款均歸王定│                    │
│    │          │        │男取得。                          │                    │
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│ 3  │101年9月10│臺中市后│林忠震於101年9月10日晚上6時許，以 │蔡旻峯共同販賣第一級│
│    │日晚上6 時│里區甲后│其所持用之0000000000號行動電話，撥│毒品，累犯，處有期徒│
│    │許        │路上名人│打王定男持用之門號0000000000號行動│刑柒年玖月；扣案之LE│
│    │          │撞球場前│電話，雙方約定購買價量2000元之第一│NOVO廠牌行動電話壹支│
│    │          │        │級毒品海洛因，由蔡旻峯於上開時間將│（含門號○九一七九八│
│    │          │        │約定價量之第一級毒品海洛因攜至上開│六二二三號SIM卡壹張 │
│    │          │        │地點交予林忠震，林忠震交付之價款20│）沒收之；扣案如附表│
│    │          │        │00元均歸王定男取得。              │二編號1所示之第一級 │
│    │          │        │                                  │毒品海洛因沒收銷燬之│
│    │          │        │                                  │。                  │
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│附表二                                                                          │
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│編號│ 物品及數量     │ 鑑驗字號/備註                          │ 卷 頁 出 處  │
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│ 1. │海洛因53 包     │一、101年度毒保字第370號。              │101 年度偵字第│
│    │                │二、法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月 │21903 號卷第41│
│    │                │    30日調科壹字第0000000000號鑑定書。  │頁；前案101 年│
│    │                │三、鑑定結果：                          │度訴字第2665號│
│    │                │  ①送驗碎塊檢品2包（原編號1-1-1及1-1-2 │卷㈠第244 頁  │
│    │                │    ）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成 │              │
│    │                │    分，合計淨重7.23公克（驗餘淨重7.21公│              │
│    │                │    克，空包裝重0.46公克）。            │              │
│    │                │  ②送驗粉末檢品51包（原編號1-4、1-5-1、│              │
│    │                │    1-5-2、1-6-1至1-6-48）經檢驗均含第一│              │
│    │                │    級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.82 │              │
│    │                │    公克（驗餘淨重4.76公克，空包裝重9.75│              │
│    │                │    公克）。                            │              │
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│ 2. │甲基安非他命49包│一、101年度安保字第403號。              │101 年度偵字第│
│    │                │二、行政院衛生署草屯療養院102年1月29日草│21903 號卷45頁│
│    │                │    療鑑字第0000000000號鑑驗書。        │；前案101 年度│
│    │                │                                        │訴字第2665號卷│
│    │                │                                        │㈠第304 至313 │
│    │                │                                        │頁            │
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│ 3. │子彈1顆         │一、101年彈保字第108號。                │101年度偵字第 │
│    │                │二、內政部警政署刑事警察局中華民國101年9│21901 號卷第15│
│    │                │    月25日刑鑑字第000000000號鑑定書。   │頁；101 年度偵│
│    │                │                                        │字第19924 號卷│
│    │                │                                        │㈠第234 至235 │
│    │                │                                        │頁            │
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│ 4. │lenovo廠牌行動電│101年度院保字第1794號                   │前案101 年度訴│
│    │話1 支《含門號09│                                        │字第2665號卷㈠│
│    │00000000號SIM 卡│                                        │第71、72頁    │
│    │1 張》          │                                        │              │
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│附表三                                                                          │
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│編號│ 物品及數量                         │ 備    註                           │
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│ 1. │粉末2包                             │法務部調查局濫用藥物實驗室101 年10月│
│    │                                    │30日調科壹字第00000000000號鑑定書鑑 │
│    │                                    │定結果：送驗粉末檢品2包（原編號1-2及│
│    │                                    │1-3）經檢驗均未發現含法定毒品成分。 │
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│ 2. │吸食器1組                           │101年度院保字第1794號               │
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│ 3. │貝瑞塔模型槍1支                     │內政部警政署刑事警察局中華民國101年9│
│    │（含彈匣1個）                       │月25日刑鑑字第000000 0000號鑑定書： │
│    │                                    │「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000│
│    │                                    │5），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製│
│    │                                    │造之槍枝，槍管內具阻鐵，且不具撞針，│
│    │                                    │無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。」│
│    │                                    │（101年度偵字第19924號卷二第234至235│
│    │                                    │頁）                                │
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│ 4. │空包彈12顆                          │內政部警政署刑事警察局中華民國101年9│
│    │                                    │月25日刑鑑字第000000 0000號鑑定書： │
│    │                                    │「送鑑彈殼12顆，均認係非制式金屬彈殼│
│    │                                    │。」（101年度偵字第19924號卷二第234 │
│    │                                    │至235 頁）                          │
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│ 5. │SAMSONG廠牌行動電話1支              │101年度院保字第1794號               │
│    │《含門號0000-000000號SIM 卡1張》    │                                    │
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│ 6. │三星廠牌行動電話1支                 │101年度院保字第1794號               │
│    │《IMEI：A00000000D43A》             │                                    │
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│ 7. │三星廠牌行動電話1支                 │101年度院保字第1794號               │
│    │《IMEI：0000000000000000》          │                                    │
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│ 8. │三星廠牌行動電話1支                 │101年度院保字第1794號               │
│    │《IMEI：0000000000000000》          │                                    │
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│ 9. │TATONG廠牌行動電話1支《無SIM卡》    │101年度院保字第1794號               │
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│ 10.│HTC廠牌行動電話1支《無SIM卡》       │101年度院保字第1794號               │
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│ 11.│SONY ERICSSON廠牌行動電話1支        │101年度院保字第1794號               │
│    │《無SIM卡》                         │                                    │
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│ 12.│夾鏈袋2包       │101年度院保字第1794號                   │本院卷一第71至│
│    │                │                                        │72頁          │
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│ 13.│杓子2支         │101年度院保字第1794號                   │本院卷一第71至│
│    │                │                                        │72頁          │
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│ 14.│電子磅秤1臺     │101年度院保字第1794號                   │本院卷一第71至│
│    │                │                                        │72頁          │
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