設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 陳孟琳
選任辯護人 李昶欣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第630號中華民國103年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2869號、102年度偵字第 3133號、102年度偵字第3242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳孟琳部分撤銷。
陳孟琳犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。
事 實
一、陳孟琳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟以曾登賢所有門號0000000000號行動電話作為聯絡之工具，分別為下列行為：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號 1所示時間、地點，以附表編號1 所示價格、交易方式，販賣第一級毒品海洛因予李瑞鑫。
㈡另與曾登賢（所涉共同販賣第一級毒品罪，業經原審法院判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表編號2所示時間、地點，以附表編號2所示價格、交易方式，販賣第一級毒品海洛因予李瑞鑫。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告暨臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
查證人即購毒者李瑞鑫、共犯曾登賢於偵訊時具結證述，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，且上訴人即被告陳孟琳（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。
通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
查本件警方對同案被告李瑞鑫持用之門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係由檢察官依法向臺灣南投地方法院聲請所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，有臺灣南投地方院102年聲監字第105號、102 年聲監續字第134號通訊監察書及電話附表在卷可稽（本院卷二第64-68、71 -72頁），自係依法所為之監聽。
又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101 年度台上字第6328號判決參照）。
查本案卷內上開電話通訊監察之取證程序未見違法情事，已如前述，而警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，亦經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異議，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
除前述所示證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之言詞及書面供述證據，檢察官、辯護人及被告於準備程序時表示同意作為證據使用（本院卷一第175頁、本院卷二第122頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，令各該檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均供承不諱（警卷第29 -36頁、臺灣南投地方法院102 年度偵字第2869號卷二《下稱偵二卷》第64頁、原審卷一第245頁反面、原審卷二第235頁反面、244 頁反面、本院卷一第 174頁反面至第175頁、本院卷二第199頁反面至第201頁)，核與下列證據相符而可採，足認被告自白與事實相符：⒈證人即購毒者李瑞鑫（警卷第4-5、39-43頁、偵二卷第10-11頁、原審卷一第281頁）、證人即附表編號2 犯行之共犯曾登賢（警卷第7-8、12 -13頁，偵二卷第50-53頁、原審卷一第161 頁反面）於警詢、偵訊及原審審理時證述渠等交易毒品及李瑞鑫與被告聯絡、交易毒品之過程大致相符，衡諸上開證人與被告前無任何怨隙，被告且與證人曾登賢曾為男女朋友，應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況上開證人均於偵查中分別到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第一級毒品海洛因之證據。
⒉復有臺灣南投地方法院102年聲監字第105號、102 年聲監續字第134號通訊監察書及電話附表在卷可稽（本院卷二第64-68、71-72頁)，及證人李瑞鑫與被告、證人曾登賢間之通訊監察譯文在卷可稽(警卷第39-42頁），上開通話內容，雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買「海洛因」，苟無違背經驗法則及論理法則，自仍得據以認定毒品交易行為之存在，且經核上開通訊監察譯文之對話內容與證人李瑞鑫證述如何與被告及曾登賢聯繫交易或交付毒品事宜之情節均相符合，自得據以認定上開販賣第一級毒品行為之存在。
⒊關於附表編號2所示被告與曾登賢共同於102年6 月26日10時43分許與證人李瑞鑫連絡後，販賣第一級毒品海洛因予證人李瑞鑫之犯行，起訴書雖記載交易金額為1000元，惟查：①證人曾登賢（下稱B）所持用之門號0000-000000號電話與證人李瑞鑫（下稱A）所持用之門號0000-000000號電話，於102年6月26日上午10時43分31秒許及同日10時52分47秒許，有如下內容之通訊監察譯文（本院卷二第76頁）：⑴102年6月26日上午10時43分31秒：「(由某女代為接聽)A：嫂子我阿忠啦.要去哪找妳B：你過兩分鐘再打A：我到再打給妳B：好 」⑵102年6月26日上午10時52分47秒：「A：許兄我阿忠啦.我到了，要直接進去還 是怎樣B：你說什麼A：我到外面這間7-11了B：你又沒說要幹什麼A：兩張B：什麼A：兩張B：男生喔(指安非他命毒品)A：女生啦(指海洛因毒品)B：你到哪了A：外面這間7-11阿B：好啦~好啦A：我進去了喔B：嗯A：好 」②證人曾登賢於警詢時供稱：（警方提示102年6月26日上午10時43分許起通話2 通李瑞鑫與曾登賢之通訊監聽譯文）是「阿忠」要向我購買一級毒品海洛因，第一通通話是我女朋友陳孟琳接聽的，第二通則是由我接聽的，通話中講 2張表示2000元，男生是指毒品安非他命，女生表示是海洛因。
我跟「阿忠」約在我住處(南投市○○路 000巷00號後門)交易，大約在通話完後3 分鐘（當日10時55分許），「阿忠」到了後向我買2000元 1小包的海洛因毒品，我們是一手交錢一手交貨的方式完成交易等語（警卷第6 -8頁）；
於偵訊時證稱：102年6月26日上午10時43分許起門號0000000000與門號0000000000行動電話通訊監察譯文，是交易毒品的通話，第 1通是陳孟琳與李瑞鑫之通話，陳孟琳有幫我接電話，也知道我在賣毒品，102年6月26日這次電話結束後5 分鐘我就過去我家後門與李瑞鑫交易，一手交錢一手交貨，交易毒品海洛因2000元、在102年6月26日10點多，是由陳孟琳接電話，之後由我到我家後門販賣2000元海洛因給李瑞鑫，陳孟琳知道李瑞鑫要向我買毒品等語（偵二卷第50、52- 53頁）。
③證人李瑞鑫於警詢時證稱：（警方提示102年6月26日10時43分及10時52分許李瑞鑫與曾登賢之通訊監聽譯文）這通是我要來向曾登賢購買一級毒品海洛因。
我跟曾登賢約在他住處南投市○○路000巷00號後門交易，交易新台幣2000元1小包一級毒品海洛因，我們是一手交錢一手交貨的方式完成交易等語（警卷第41-42頁），於偵訊中證稱：（提示2013/6/26上午10：43：31、10：52：47門號0000 -000000與門號0000-000000通訊監察譯文)是我打給曾登賢，結果是曾登賢女友接的，通話內容為毒品交易，在曾登賢家後門，交易毒品海洛因4000或2000元等語（偵二卷第11頁），並於原審審理時證稱：（問：102年6月26日的交易是多少錢？〈提示警卷第42頁〉）是二千元，通訊監察譯問上二張的意思是二千元，一張是一千元的意思等語（原審卷一第281頁）。
④綜核上開通訊監察譯文內容及證人曾登賢、李瑞鑫證述情節，該日交易毒品之金額為2000元乙情，應堪認定，是公訴意旨認附表編號2 部分，被告與曾登賢共同販賣第一級毒品海洛予證人李瑞鑫之金額為1000元，應有誤認，爰認定如上。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；
衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
查被告與證人李瑞鑫並非至親或錢財共通關係，被告所為上開販賣毒品之犯行，因而所得之現金共計5,000 元，業據被告坦承不諱，衡情若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品之必要，顯見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告犯如附表編號1 -2所示之販賣第一級毒品犯行，事證均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠核被告附表編號1 -2所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告販賣前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與共犯曾登賢就如附表編號2 之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告所犯附表編號1-2之2次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢關於毒品危害防制條例第17條部分：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。
又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。
又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。
且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院98年度台上字第6928號、102 年度台上字第1747號、102年度台上字第3626號判決意旨參照)。
經查：①被告就其所犯如附表編號 1之販賣第一級毒品罪，於偵查、原審及於本院審理時均自白犯行（警卷第20頁反面至第21頁、偵二卷第64頁、原審卷一第245頁反面、本院卷一第174頁反面-175頁、本院卷二第199頁反面至第201頁），是被告就此部分犯行於偵、審中均有自白，爰就此依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
②被告就其所犯如附表編號2 之共同販賣第一級毒品罪，於偵訊時雖係供稱：提示0000 -000000號與0000-000000號於102年6 月26日10時43分31秒之通話是我與李瑞鑫之對話，但我沒有交易毒品，只是有跟他對話。
該次因為他已經與曾登賢有約了，只是要我告知曾登賢一下，我知道他要跟曾登賢買毒品，我之後也有轉達曾登賢李瑞鑫找他的事；
我有施用毒品，我也知道曾登賢在販賣毒品，我沒有阻止他，但我僅是他女友，因需要施用毒品，所以曾登賢叫我去送貨等，我就必須去等語（偵二卷第64 -65頁）。
查本次販賣第一級毒品犯行，被告雖與曾登賢為共同正犯，惟觀之被告本次犯罪之方式係以自己共同犯罪之意思，實行聯絡毒品買賣之犯罪構成要件行為，即被告所參與者係毒品買賣之聯絡，至於交付毒品、收取買賣價金等行為，則係由共犯曾登賢遂行分擔，而觀諸被告上開偵查供述內容，實已就其所涉本次販賣構成要件之聯絡毒品買賣事實自白犯罪，而其所稱「我沒有交易毒品」等語，應係意指其並未現實前往交付毒品、收取價金之意，其此部分之供述，已然將過去之犯罪事實再現，揆諸上開裁判意旨，自已符合偵查中自白之要件，並不因被告於偵查中未明確表示認罪而影響其有無自白之認定，且被告於原審及本院審理時均自白此部分犯行，亦如前述，是被告就此部分犯行亦於偵、審中均有自白，爰就此依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。
又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。
倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；
或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年台上字第5266號判決意旨參照)。
被告及其辯護人上訴意旨雖以：被告於原審羈押時，曾去函向南投地方法院檢察署及南投分局供出曾登賢之毒品上游張正岳(綽號：阿牙)、綽號「崇仔」男子、綽號「員林阿兄」男子、綽號「阿財」男子、高佩君、張鴻志(綽號：阿仙)、洪宜秀、曾瑜真(綽號為黑馬)、陳丞芷（綽號：阿姿、阿玲）、綽號「豬肉」男子、簡樵嘉等人，並提供電話號碼或居住所地址供上開單位及人員偵辦，據悉被告據悉上開人等已有部分之人於日前遭檢警逮捕歸案，本件誠有發函向南投地方法院檢察署及南投分局函詢是否有因被告提供之資料而查獲之情形。
惟本案共犯曾登賢所販賣之第一級毒品之來源為案外人賴瑞章，且依南投縣政府警察局林昌億偵查佐職務報告記載：職等於102年8月14日30分許，查獲被告曾登賢時依其供述係向「阿兄」之男子購買，且願主動配合警方聯繫「阿兄」之男子毒品交易之事宜，約定在南投縣南投市內新里○○路000 巷00號後方交易毒品；
員警即前往埋伏，當場查獲綽號「阿兄」之男子賴瑞章，並扣得賴瑞章駕駛自小客車內之海洛因 4小包等語，有上開職務報告1份卷可參(原審卷一第291頁)，原審法院且因之認定上開職務報告所述與臺灣南投地方法院檢察署檢察官 102年度偵字第2868號、102年度偵字第2870號、102年度偵字第2874號、102年度偵字第3526號、102年度偵字第3682號、102 年度偵字第3803號起訴書記載：「曾登賢則自102年8月15日13時53分許起，迄同日17時39分許止，持0000000000號、0000000000號行動電話，撥打電話予賴瑞章聯繫毒品交易事宜，旋於通話後之同日17時50分許，由賴瑞章在南投縣南投市○○路000巷00號後方鐵皮屋前，販賣第1級毒品海洛因予曾登賢。
經員警當場查獲，並扣得海洛因4小包」（原審卷二第309頁反面至第310頁)等事實相符，並據以為共犯曾登賢依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之依據，有原審判決書可參。
是被告上開所述之共犯曾登賢毒品上游張正岳（綽號：阿牙）等人，均非本案共犯曾登賢所販賣之第一級毒品之來源，此觀之被告於本院自承：本案這兩次的交易，曾登賢給我的毒品是向賴瑞章、胡淑琴買的，因為那一段時間，曾登賢比較頻繁的向這兩位拿毒品，至於這兩次交易個別是向哪一位拿取或是分別拿取，我不確定等語（本院卷一第 176頁）益明，是則，本案縱有如被告及其辯護人所稱因被告之供出而查獲共犯曾登賢之其他毒品來源之正犯情事，然本案被告兩次販賣第一級毒品犯行之毒品來源既非上訴狀所載之張正岳等11人，揆諸上開說明，亦無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，此部分主張即乏其據，亦無調查必要。
再者，被告固有於102年4月13日至南投縣中興分局永靖派出所報案，並於該日警詢時供稱：其施用毒品之來源為曾登賢等語，有被告辯護人提出之同日警詢筆錄可參（本院卷二第37頁），惟該次被告遭查獲之案情係施用第一級毒品海洛因罪，且時間點在本案犯罪時間即102年6月15日、26日之前，顯與被告本案所犯販賣毒品罪之毒品來源無關，揆諸上揭說明，亦不符「被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性」之要件，被告此部分之主張亦無理由。
從而，被告所為如附表編號1- 2所示犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈣再按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其他犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
（最高法院97年度台上字第2652號判決參照）。
查被告販賣毒品之行為，毒害社會，已嚴重危害社會治安，並為政府嚴予查禁之行為，然販賣所涉價金微薄，次數僅2 次，審以被告於審判程序中，始終坦承犯行，態度良好，頗見悔意，足見其本性非劣，此與大盤販賣整批大量毒品者顯屬有別，衡情即便就其各次販賣犯行處以法定最低度刑亦應量處無期徒刑之罪，依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，堪認被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀堪予憫恕，因之對被告各次販賣第一級毒品部分，各均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、撤銷改判及自為判決量刑之理由：㈠原審以被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第一級毒品罪部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告如附表編號1之犯行雖亦係持用曾登賢所有之門號0000000000 號行動電話作為聯絡工具，惟被告就此部分並未與曾登賢共同犯罪，業如前述，自不生共犯責任共同連帶沒收之問題，且因該行動電話並非被告所有，並無依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之餘地，惟原審判決就此部分亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，諭知「未扣門號為０九二０－六０六一三四號之型號不詳之行電話壹支（SIM 卡壹張）與曾登賢連帶沒收之，如部或一部不沒收時，追其價額」，顯有違誤。
⒉被告如附表編號 2所示之販賣毒品犯行，依證人李瑞鑫、曾登賢證述及上揭通訊監察譯文，其販賣金額為2000元，業如前述，原審依公訴意旨逕認定為1000元，此部分事實之認定有誤，亦與上開卷證資料不符，容有未洽。
㈡被告及辯護人上訴意旨雖均以：被告於警詢有供出毒品來源為曾登賢，且有另行供出共犯曾登賢之毒品來源張正岳等11人，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定適用，以及原審量處刑度過重等語。
惟本案被告並無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用乙情，業述之如理由欄㈢⒉所示，此部分上訴意旨並無理由。
且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年台上字第6660號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。
原審就被告所犯如附表編號1、2所示犯行量刑時，業已審酌被告所為合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，並就被告販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定酌減，量刑時復已審酌被告前科素行、犯罪方法、所生危害等攸關被告責任之因素，以為判斷之基礎，均如前述，顯已注意刑法第57條規定之適用，就此部分量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，亦難認有何失衡之處，是被告以原審量處刑度過重為由提起上訴，亦難認有據。
被告上訴雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分均予撤銷改判。
㈢爰審酌被告前有偽造文書及多次施用毒品前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其應深知第一級毒品海洛因對人身心戕害之嚴重性，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍販賣第一級毒品海洛因予證人李瑞鑫，甚為不當，惟念及被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，犯罪手段、販賣金額及數量均非鉅，兼衡其犯罪與大型毒販販賣大量毒品謀取鉅額利潤有別等，且販賣第一級毒品之毒品來源，主要亦由男友即同案被告曾登賢提供，並參酌被告為高職肄業，家境小康（見被告警詢筆錄之受詢問人資料欄），以及被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑。
㈣沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；
再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711 號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第 5次刑事庭會議(二)決議要旨參照）。
經查：⒈被告附表編號1 -2各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而所得之現金共計 6,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收如附表編號1-2號「罪名及宣告刑」欄，其中附表編號2所示與曾登賢共同販賣第一級毒品部分，基於共犯責任共同之原則，應於該項下諭知與曾登賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並應與曾登賢連帶追徵其價額。
⒉被告聯絡販賣第一級毒品予李瑞鑫，均係使用曾登賢所有之0000000000號門號（警卷第39 -41頁），業如前述，該廠牌型號均不詳之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）雖未扣案，惟該行動電話既屬共犯曾登賢所有，且無證據足證該行動電話已滅失，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告與曾登賢所共犯之附表編號2 之罪名及宣告刑項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，並應連帶追徵其價額。
至被告如附表編號 1販賣犯行雖亦係持用曾登賢所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，惟被告就此部分犯行並未與曾登賢共同犯罪，並不生共犯責任共同連帶沒收之問題，且因該行動電話並非被告所有，並無依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之餘地，併此敘明。
㈤按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；
此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。
被告犯如附表所示各罪，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
附表（被告陳孟琳販賣第一級毒品部分）
┌─┬──┬──┬──┬───────────┬──────┐
│編│聯絡│交易│交易│ 方 法 │罪名及宣告刑│
│號│時間│時間│地點│ │ │
├─┼──┼──┼──┼───────────┼──────┤
│ 1│102 │同日│南投│李瑞鑫以其所使用門號09│陳孟琳販賣第│
│ │年6 │10時│縣南│00-000000 號行動電話，│一級毒品，處│
│ │月15│40分│投市│撥打曾登賢所有門號0920│有期徒刑柒年│
│ │日10│許交│復興│-606134 號行動電話與陳│拾月。未扣案│
│ │時6 │易 │路之│孟琳聯絡，在曾登賢不知│之販賣第一級│
│ │分許│ │衛生│情之情況下，雙方議定以│毒品所得新臺│
│ │、10│ │福利│4,000 元之代價購買重量│幣肆仟元沒收│
│ │時20│ │部南│不詳之第一級毒品海洛因│，全部或一部│
│ │分許│ │投醫│1 包後，陳孟琳即於左列│不能沒收時，│
│ │聯絡│ │院 │交易時間前往左列交易地│以其財產抵償│
│ │ │ │ │點，交付重量不詳之第一│之。 │
│ │ │ │ │級毒品海洛因與李瑞鑫，│ │
│ │ │ │ │並收取 4,000元之價金，│ │
│ │ │ │ │而販賣第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │ │予李瑞鑫。 │ │
├─┼──┼──┼──┼───────────┼──────┤
│ 2│102 │102 │曾登│由李瑞鑫以其所使用門號│陳孟琳共同販│
│ │年6 │年6 │賢位│為0000-000000號行動電 │賣第一級毒品│
│ │月26│月26│於南│話與曾登賢所有門號為09│，處有期徒刑│
│ │日10│日10│投縣│00-000000號行動電話聯 │柒年陸月。未│
│ │時43│時55│南投│絡陳孟琳，由陳孟琳轉達│扣案之販賣第│
│ │分、│分許│市南│告知曾登賢李瑞鑫欲購買│一級毒品所得│
│ │同日│ │營路│毒品，李瑞鑫與曾登賢議│新臺幣貳仟元│
│ │10時│ │428 │定以2,000元之代價購買 │與曾登賢連帶│
│ │52分│ │巷83│重量不詳之第一級毒品海│沒收，如全部│
│ │許聯│ │號住│洛因1包後，再由曾登賢 │或一部不能沒│
│ │絡 │ │處後│於左列交易時間前往左列│收時，以其與│
│ │ │ │門 │交易地點，交付重量不詳│曾登賢之財產│
│ │ │ │ │之第一級毒品海洛因與李│連帶抵償之。│
│ │ │ │ │瑞鑫，並收取2,000元之 │未扣案門號０│
│ │ │ │ │價金，而販賣第一級毒品│九二０六０六│
│ │ │ │ │海洛因予李瑞鑫。 │一三四號之型│
│ │ │ │ │ │號不詳行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含SI│
│ │ │ │ │ │M卡壹張）與 │
│ │ │ │ │ │曾登賢連帶沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，與曾登賢│
│ │ │ │ │ │連帶追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
└─┴──┴──┴──┴───────────┴──────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者