臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,800,20151201,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第800號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻能
選任辯護人 陳玉林律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第855號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳鴻能前於民國100年間因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第747號判處有期徒刑7月確定。

再於同年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院以100年度訴字第891號判決判處有期徒刑8月、5月確定。

又於同年間因轉讓第一級毒品案件，經同法院以101年度訴字第93號判決判處有期徒刑1年，上開罪刑經定應執行有期徒刑2年2月，102年9月14日縮短刑期假釋出監，103年4月4日縮刑期滿視為執行完畢。

猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持其所有0000-000000號之行動電話與陳富傑、蕭世勇聯絡，而為下列行為：

㈠、基於營利販賣第一級毒品海洛因之犯意：⑴於103年9月1日14時5分、14時26分許，陳富傑以0000-000000號行動電話與陳鴻能之0000-000000號行動電話聯絡，欲向陳鴻能購買新台幣（以下同）3000元海洛因，陳鴻能身上毒品數量不夠。

兩人乃於同日19時13分、19時39分許再度聯絡商定毒品交易事誼。

於同日19時44分許，在彰化縣○○街0號附近之○○便利商店外見面，陳鴻能販賣海洛因給陳富傑，得款3000元。

⑵陳鴻能於103年9月14日21時41分許，以0000-000000號行動電話與陳富傑所經營廣東粥店之00-0000000號電話聯絡，談定後，在彰化縣垃社頭鄉○○路○段000號廣東粥店內，陳鴻能販賣3000元的海洛因給陳富傑，得款3000元。

㈡、基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：⑴蕭世勇於103年8月27日23時20分許，以0000-000000號行動電話與陳鴻能之0000-000000號行動電話聯絡後，陳鴻能即前往彰化縣田尾鄉○○巷00號蕭世勇住處以一手交錢一手交貨的方式，販賣1000元的甲基安非他命給蕭世勇。

⑵蕭世勇於103年9月1日12時1分許，以0000-000000號行動電話與陳鴻能之0000-000000號行動電話聯絡後，蕭世勇即前往彰化縣田中鎮○○里○○路000巷00號陳鴻能住處，陳鴻能販賣1000元的甲基安非他命給蕭世勇，當場收款1000元。

二、嗣因經警於103年10月2日16時30分許，在彰化縣員林鎮○○路00號前，拘獲陳鴻能，並自其所駕駛之0000-00號自用小客車內查獲海洛因5包（毛重共3.25公克，純質淨重2.34公克）、甲基安非他命10包（毛重共19.54公克）、吸食器1組、玻璃球管3支、塑膠鏟管1支、夾鏈袋3包（上開毒品、吸食器、玻璃球管及塑膠鏟管等物，業經臺灣彰化地方法院以103年度審訴字第204號刑事判決宣告沒收，見後述）及前揭供聯絡販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命所用之行動電話2支（分別使用門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡），並循線查獲上情。

三、案經彰化縣警察局北斗分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、被告僅就原審判決附表一販賣第一級毒品、附表二編號3、4販賣第二級毒品部分上訴，其餘部分未據上訴，核先敘明。

二、證據能力之說明：

㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

上訴人即被告陳鴻能(下稱被告）於偵訊時就販賣第二級毒品安非他命所為之自白，及於原審法院移審訊問時就販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之自白，被告及其辯護人於審理時爭執其自白之任意性，並稱係因擔心小孩及母親、被告很孝順、想交保出監才為不實自白。

然觀之該送審時之詢問筆錄，乃係就起訴事實逐項訊問，並無於庭訊開始即為交保與否之訊問。

且被告在聯絡工具即扣案手機之申登人為何，其供稱0000-0 00000號為其母親陳暖所申請、0000-000000號為自己所申請的，均與申登人資料相符（參警卷第24頁之通聯調閱查詢單及全戶基本資料，確為如此），然其於原審審理時卻稱0000-000000號是朋友申請的，後再改稱不記得是自己申請或朋友申請的（見原審卷第208頁），顯見被告於原審審理時所為之供述，極盡迴避相關問題之能事。

且原審於103年12月1日移審訊問時，辯護人在場，於被告陳述後，亦表示「因被告犯罪事實都已坦承，只有（起訴書）附表一編號9被告的印象模糊，其他都承認，沒有串證之虞…。

希望能讓被告交保，被告是個孝順的人。」

（見原審卷第27頁）。

足認被告於原審移審訊問時所為之自白及偵訊時所為之自白並無「出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情，且與事實相符(詳後述）。

況被告及其辯護人爭執被告移送原審法院訊問時自白之任意性，又未提出任何事項以供調查，僅聲稱係擔心小孩及母親、被告很孝順、想交保出監才為不實自白云云，實難遽此否認被告上揭自白之任意性，並參酌卷內所引用下列相關證據，足認被告下揭經本院所引用之於檢察官偵查時及原審法院移審時所為之自白，與事實相符者，依法自得為證據。

㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

查被告及其辯護人爭執所有證人於警詢中之陳述，亦即證人蕭世勇（經傳拘未到）、陳富傑等人於警詢中陳述之證據能力。

證人陳富傑經檢察官、被告及其辯護人聲請傳喚到院，蕭世勇傳拘無著，審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是證人蕭世勇、陳富傑等人於警詢中之陳述自不具有證據能力。

㈢、再按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3 分別定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院98年度臺上字第3672號判決意旨參照）。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。

查證人蕭世勇、陳富傑等人於偵查中經具結之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參，且陳富傑已於原審法院經檢察官、被告及其辯護人進行交互詰問。

蕭世勇於原審經傳拘未到，但已於原審審理時賦予被告、辯護人就其證述表達意見之機會。

本院比較檢驗檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又被告及其辯護人亦不爭執該證據證據能力之，是上揭證人於偵訊中之證述，應認有證據能力。

㈣、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。

查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。

依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院函命補正，經彰化縣警察局北斗分局於104 年1 月23日以北警分偵字第0000000000號及104 年4 月7 日北警分偵字第0000000000號函檢送全部譯文以補正上開程式之譯文（見原審卷第88-97頁、第157-159頁），檢察官、被告及辯護人於審理中均不爭執上開譯文內容之真實性， 且被告持用門號0000000000號、 門號0000000000號行動電話所為通訊監察（見警卷第10-12頁之本院103聲監字第682號、103年聲監續字第1010號通訊監察書），係檢察官依通訊保障及監察法向法院聲請核發實施，有法院通訊監察書影本附於卷內可憑，符合通訊保障及監察法之法定程式，並經本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程序，自具有證據能力。

㈤、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本案下列所引用之其餘言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；

本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。

㈥、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告陳鴻能固坦承於如下所示之時地與陳富傑、蕭世勇通電話並見面，惟否認有販賣第一級毒品海洛因予陳富傑、販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭世勇之犯行，並於原審審理時辯稱：與張富傑見面只是講話而已；

與蕭世勇見面是去他家玩13支（撲克牌）。

於本院辯稱：於原審會承認是因為擔心母親及還有小孩云云。

辯護人辯護稱：蕭世勇從原審到鈞院，屢次傳喚不到，只有在偵查中時證述。

從103年9月5日他說他那邊有很多東西，其實就是指毒品，很明顯是蕭世勇賣給被告，不是被告賣給蕭世勇。

陳富傑於103年10月3日警局、第一次偵訊時，都說沒有。

第二次偵訊時才說有，在原審也證述沒有。

其證詞先後不一，不足以認定被告販賣事實。

陳富傑稱第二次偵訊時，說被告有賣給他，是因跟女朋友鬧翻，心情不好。

被告此部分自白，是因為母親、小孩，相心交保才承認云云。

二、關於販賣第一級毒品海洛因予陳富傑2次之部分（即原審判決附表一所示，與起訴書附表三相同）：

㈠、被告於103年9月1日19時44分許販賣第一級毒品海洛因予證人陳富傑之行為：⒈被告使用0000000000號之行動電話與證人陳富傑使用0000000000號行動電話（A指被告；

B指證人陳富傑）於103年9月1日下午至晚上間聯絡之監聽譯文內容（見偵卷第184 -185頁、原審卷第159頁）：①103年9月1日14時5分10秒：A喂。

B喂，在睡覺嗎？A沒有阿，在家，嘿…怎樣？B在家喔，你出來阿。

A好。

B我在社頭。

A阿？B我在社頭。

A你在社頭？B嘿阿。

A在哪？B我家這邊阿。

A嗯，好啦，我等一下到那邊再打給你啦。

B好啦，等一下就要過來喔？A好啦。

B好。

②103年9月1日14時26分0秒：B喂。

A喂，圳溝岸了。

B你在哪？A在圳溝岸這邊了。

B喔，好。

③103年9月1日19時13分25秒：B喂。

A喂，你在哪？B在家。

A在家？好你等一下一樣在溝岸那邊。

B喔，阿你到了再打給我。

A我現在在永靖，我馬上過去。

B喔，好啦，好啦。

④103年9月1日19時39分1秒：B喂。

A喂，你在哪？B在家。

A喔阿你還沒出來喔？B阿我不是叫你到了打。

A喔，好好，你快出來啦，我跟你說喔，我在OK對面這邊啦。

B喔好。

⒉證人陳富傑於103年10月24日第二次偵訊時，結證稱：與陳鴻能是普通還滿不錯的朋友，因為之前與被告在監獄時認識，我不想指證被告怕他的家人會擔心，但我現在怕家人會擔心、我想說明。

103年9月1日下午見面時，那時他說他沒有。

103年9月1日下午2點05分及2點26分，我先後兩通電話聯絡，是要向陳鴻能購買海洛因，電話中「圳溝岸」指的就是我家附近橋邊的OK便利商店旁，該次買3000元的海洛因毒品1包，一手交錢一手交貨。

是到晚上7點多被告到社頭來時才給我毒品海洛因，錢也是在當天晚上7點多才給被告的。

2點多見面時是因為被告陳鴻能身上沒有毒品，之後他就跟我講他要去找，之後晚一點再打給我，之後我們就在晚上7點多達成交易，最後一通是在7點39分，我是在該電話約5分鐘左右出去與被告見面的等語（見偵卷第246-247頁）。

證人陳富傑所述情節與上開電話通話過程內容相符。

佐以證人與被告間為感情不錯朋友關係，也時常聯絡（見同上偵卷及原審卷第139頁）。

證人陳富傑該次偵訊時表明先前係因怕被告家人擔心而未指證被告，而此次係怕自己家人擔心而為如上證述，由此可知，證人陳富傑上揭於103年10月24日偵訊時所為之證述較為可信。

且與被告於103年12月1日原審法院訊問時之自白稱：有此次販賣行為且賺取1支摻海洛因香菸施用量等語（見原審卷第26頁）。

被告陳鴻能之自白與證人陳富傑上開證述情節互相符合，足認被告之自白與事實相符，足為被告犯罪之證據。

被告於103年9月1日19時44分許販賣價值3000元之海洛因予證人陳富傑之事實，可以認定。

㈡、被告於103年9月14日21時41分許販賣第一級毒品海洛因予證人陳富傑之行為：⒈被告使用0000-000000號之行動電話與證人陳富傑使用之0000-000000號行動電話（A指被告；

B指證人陳富傑）於103年9月13日23時11分24秒，及103年9月14日21時41分49秒晚間聯絡之監聽譯文內容（見偵卷第191頁）：①103年9月13日23時11分24秒：B喂。

A喂。

B在忙嗎？A你誰？B富傑啦。

A啊？B富傑啦。

A富傑？喔，安那？我現在人在田中咧。

B人在田中？A嘿，在釣蝦場在喝酒阿。

B釣蝦場喔？A嘿阿，我等一下要過去員林一下。

B這樣你要去員林，再從這裡過來就好了。

A你在店裡嗎？B嘿阿。

A好啊。

我等一下馬上過去你店裡。

B好啦，你過來的時候再過來這裡啦。

②103 年9 月14日21時41分49秒：B喂。

A喂，富傑？B嘿，怎樣？A喔，我找你..幹，我剛剛去你店裡.等多久你知道嗎？B嘿唷。

A嘿阿，阿你. . 耶我到了，你出來外面。

B好，好啦。

⒉證人陳富傑於103年10月24日第二次偵訊時，結證稱在103年9月13日晚上11點11分，我打電話給被告，問他在忙嗎，我說我是富傑，他說他在釣蝦場，之後會去員林，被告問我是否在店裡，後來被告說要先去我的店裡找我，這次被告沒有賣我海洛因，我是煮兩個粥之後被告就走了，被告說他趕時間，也說他身上沒有，之後他就離開，我記得是在隔天才有向他買到海洛因。

而在103年9月14日晚上9點41分，被告去找我，被告說他在店裡等我，這次被告有拿海洛因賣我，是在我店旁交易的，我當時是向被告拿3000元的海洛因等語（見偵卷第247頁）。

證人就上揭二次電話通話，僅證述只有9月14日之1次係海洛因交易行為，不是每次通話均有毒品交易。

足見證人係依據其所經歷之事實而為證述，並無刻意虛妄不實或誤認的情形。

又被告於原審法院103年12月1日訊問時，明確自白稱：有此次販賣行為且賺取施用1支海洛因香菸的量等語（見原審卷第26頁反面）。

證人陳富傑無不實誤認之情形，而被告之自白又與證人陳富傑證述情節相符，足認被告之自白與事實相符，足為被告犯罪之證據。

被告於103年9月14日21時41分許販賣價值3000元之第一級毒品海洛因予證人陳富傑之事實，事證明確，亦可明確。

㈢、證人陳富傑於103年10月3日警詢時，證稱：二次電話聯絡後，均沒有交易毒品云云(見偵卷第134頁）、同日第一次偵訊時結證稱：該103年9月1日19時許的2通電話是被告來找我親自跟我說他可以幫我找到毒品，我就回答說「不用」，我身上有，然後我就走了，就是跟被告見一下面講清楚，9月14日的通話是被告前2次無法幫我拿到毒品，就來找我說有辦法跟人家拿到毒品，因為我早早已跟人家拿毒品，所以就沒跟被告拿毒品等語（見偵卷第153-155頁）；

於104年4月2日原審法院審理時結證稱：9月1日跟9月14日，那天被告陳鴻能來找我，聊天過程中，我有問到他身上有無海洛因，當時他都說他那裡沒有；

9月1日被告確實有來找我，只有聊天、吃東西；

9月1日完全沒有拿到海洛因，9月14日我是跟被告說我去找人拿3000元的海洛因等語（見原審卷第136頁反面、第137頁反面、第144頁反面、第145頁）。

證人陳富傑於警詢、第一次偵訊及原審之證述，與上開第二次偵訊時證述情節及被告上開自白情節不符，顯係迴護被告之詞，難以採為被告有利之認定。

㈣、證人陳富傑已於原審到庭具結供證，並經檢察官及辯護人詰問在卷，無再傳喚詰問必要，被告及其辯護人再聲請傳訊證人陳富傑，應予駁回。

三、關於販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭世勇2次之部分（即原審判決附表二編號3、4，起訴書附表一編號4、5）：

㈠、被告於103年8月27日23時20分後某時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭世勇之行為：⒈被告使用0000-000000號之行動電話與證人蕭世勇使之0000-000000號行動電話（A指被告；

B指證人蕭世勇）於103年8月27日23時20分42秒聯絡之監聽譯文內容（見偵卷第181頁、原審卷第89頁）：B喂。

A喂。

B跑到哪？A阿？B跑到哪？A我？B嘿。

A在外面。

B多遠？A附近而已。

B近近的，來一下啦。

A阿？B來一下。

A好阿好阿。

⒉證人蕭世勇於103年10月3日偵訊時結證稱：在今年（即103年）8月27日晚上11點20分我打電話給陳鴻能，問他跑去哪，這次通話是我要向陳鴻能買毒品，是陳鴻能到我家，這次是買1000元的甲基安非他命，一手交錢一手交貨，沒有賒帳等語（見偵卷第46頁）。

被告於偵訊時承認於103年8月27日販賣1000元甲基安非他命予蕭世勇（見偵卷第267頁反面）。

於103年12月1日原審法院訊問時自白此次交易賺得約1、2百元（見原審卷第24頁反面）。

依上開通話、證人之證述及被告之自白，足認被告之自白與事實相符，足為被告犯罪之證據。

被告於103年8月27日23時20分後某時許販賣價值1000元之甲基安非他命予證人蕭世勇之犯行，可以認定。

㈡、被告於103年9月1日12時20分許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭世勇之行為：⒈被告使用0000-000000號之行動電話與證人蕭世勇使用0000-000000號行動電話（A指被告；

B指證人蕭世勇）於103年9月1日12時11分12秒聯絡之監聽譯文內容（見偵卷第184頁、原審卷第89頁）：A喂。

B你有在家？A有阿，在家。

B喔，我過去你那邊一下。

⒉證人蕭世勇於於103年10月3日偵訊時結證稱：我在9月1日中午12點11分打給被告陳鴻能，問被告是否在家，之後我說我去被告陳鴻能那邊，該通電話是我去陳鴻能家裡向他買甲基安非他命，陳鴻能的家在田中，就在我們隔壁村庄，騎5、6分鐘就到，大約是在12點20分到被告家門口，這次買1000元的甲基安非他命，是一手交錢一手交貨的等語（見偵卷第46頁）。

被告於103年11月13日偵訊時承認於103年9月1日販賣1000元甲基安非他命予蕭世勇（見偵卷第267頁反面）。

於103年12月1日原審法院訊問時，供承有此次交易，賺得約1、2百元（見原審卷第24頁反面）。

依上開通話、證人證詞及被告之自白，足認被告之自白與事實相符，足為被告犯罪之證據。

被告於103年9月1日12時20分許販賣價值1000元之甲基安非他命予證人蕭世勇之犯行，事證明確，可以認定。

㈢、被告辯稱與蕭世勇見面是去他家玩13支（撲克牌）云云，觀之證人蕭世勇於偵訊結證稱：會因玩13支而聯絡，但毒品事情較常聯絡，上揭通話是為購買毒品，並非玩13支等語（見偵卷第16頁）。

被告及其辯護人辯稱：。

從103年9月5日蕭世勇說他那邊有很多東西，其實就是指毒品，很明顯是蕭世勇賣給被告，不是被告賣給蕭世勇云云。

上開103年9月5日之電話通話，固有「Ａ你在家？Ｂ家很多啦，來阿。

Ａ我現在在我家啦。

Ｂ來啦。

Ａ好。

Ｂ阿。」

之談話內容（見偵卷第35頁），未提及很多係指何物，並不能據此談話內容，認定蕭世勇賣毒品給被告。

縱如辯護人所稱，蕭世勇係指毒品很多，要賣給被告。

但此係103年9月5日之事，與被告販賣毒品給蕭勇之103年8月27日、同年9月1日之日期，相距數日。

不能以蕭世勇嗣後之有很多毒品，據以認定被告未在較前之日期，販賣毒品給蕭勇。

亦即此事證與被告販賣毒品予蕭世勇之犯罪事實，無關連性。

被告及其辯護人所為其他之辯解，或與事實不符，或為個人臆測之詞，均難以採據。

被告及其辯護人聲請傳喚證人蕭世勇到庭作證，經本院及原審法院合法傳喚、拘提，均未到庭，且證人於偵訊時所為之證述已屬明確，本院認無再次傳喚證人蕭世勇到庭之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之待證事實已明瞭無再調查必要之規定，駁回被告及辯護人此部分調查證據之聲請。

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。

查被告販賣海洛因予陳富傑二次，每次賺約摻一支煙的海洛因量；

販賣甲基安非他命予蕭世勇二次，每次賺約100、200元不等，業經被告原審供明在卷（見原審卷第24-26頁）。

被告主觀上有營利之意圖，且客觀上亦有販賣之行為，符合販賣毒品之要件。

被告上開二次販賣第一級毒品海洛因及二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，可以認定。

五、論罪科刑之理由及駁回上訴之說明：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。

被告陳鴻能二次販賣海洛因予陳富傑之行為，均核犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

二次販賣甲基安非他命予蕭世勇之行為，均核犯同第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，於各次行為中各別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告意圖營利而為販賣海洛因、甲基安非他命之各次行為，係實現牟利之目的，其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之一次犯罪決意。

況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；

再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪；

是被告所犯上揭各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈡、被告有前揭犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，103年4月4日縮刑期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均依累犯規定加重其刑。

又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。

所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。

故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第5222號判決意旨參照）。

本件被告就其所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命，於偵查及原審法院移審訊問、均已自白犯罪（見上開理由欄各次行為所載），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

並依刑法第71條第1項規定，先依累犯規定加重，再減輕其刑。

㈢、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決意旨)。

毒品危害防制條例第4條第1項，其法定最輕本刑為無期徒刑，刑度極重。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。

職是之故，若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

揆之本案卷證資料，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行對象僅為陳富傑1人，次數為2次，交易價格均為3000元，其較諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。

觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若科處最輕法定本刑無期徒刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，應依刑法第59條之規定，於先依累犯規定加重其刑(法定刑死刑、無期徒刑不得加重），酌減其刑。

㈣、原審審理後，認被告上開販賣海洛因、販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定，應依法論處罪刑，並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命經公告列為第一級毒品、第二級毒品，竟仍販賣海洛因、甲基安非他命供人施用以牟利，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，暨被告於犯後避重就輕，先於移審訊問時坦承犯行，嗣翻異前詞，否認犯行，難見其犯後有悔意，又未考量其母親及小孩日後生活而痛改前非，其犯後態度難謂良好，同時考量被告於移審訊問時曾一度有悔意而為自白犯行，並考量被告販賣之毒品數量均非鉅，販賣毒品獲利亦非豐，犯罪所生之危害，及其犯罪動機、手段、販賣金額、人數等一切情狀，分別量處如原審判決附表一、附表二編號3、4所犯罪名及處罰欄所示之刑。

並以⒈被告上開販賣第一、二級毒品之犯罪所得之價金，雖未扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於其主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉扣案行動電話1支（含0000000000號之SIM卡），為被告所有，且係供聯絡販賣第一、二級毒品，（見原審卷第23頁反面、第207頁反面），均依毒品危害防制條例第19條第1項，於各次行為之主文項下併予宣告沒收之。

⒊扣案之海洛因5包（毛重共3.25公克，純質淨重2.34公克）、甲基安非他命10包（ 毛重共19.54公克）、吸食器1組、玻璃球管3支、塑膠鏟管1支夾鏈袋3包等物，雖為被告所有，惟係供其施用毒品所用之物，業經被告供明在卷（見原審卷第26-27頁、第207頁反面），且依卷內相關證據亦無從證明係與販賣毒品有關，依法無從為沒收之諭知(該毒品、吸食器、玻璃球管及塑膠鏟管等物，業經以原審法院103年度審訴字第204號判決宣告沒收）。

認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴否認犯罪，以上詞指摘原審判決認事不當，其上訴為無理由，應予駁回。

㈤、原審判決論罪法條欄，漏引毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定。

惟原審已於判決理由欄中，敘明「附表二所示各次行為均應依毒品危害防制條第17條第2項規定，減輕其刑。」

(見原審判29頁第㈥段第17、18行），與刑事訴訟法第310條第7款之「有罪判決書，應於理由內記載適用之法律」之規定，並無違背。

㈥、檢察官於本院104年11月17日審理辯論時表示，在上次審理中被告自己同意不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，被告既然已經否認犯罪，應無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

被告不適用二次減刑規定，請撤銷原判，另為較重量刑之判決等語。

查被告上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪，係依毒品危害防制條第17條第2項自白減刑規定，減輕被告之刑，此部分，並未依刑法第59條規定酌減。

另被告上開二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係依刑法第59條規定酌減其刑，並未依毒品危害防制條第17條第2項自白減刑規定減輕。

檢察官認被告否認犯罪，不宜二次減刑，稍有誤會。

另被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，依其犯罪情狀，如處以無期徒刑，有法重情輕之情形，宜依刑法第59條規定酌減其刑，已敘明如上。

至被告於審理時，否認犯罪，冀求倖免。

係刑事犯罪被告抗辯權之合法行使，不宜作為不能依刑法第59條酌減其刑之理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日

附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。