臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,804,20151124,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第804號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 廖偉仁
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第27號中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4536號、102年度偵字第314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖偉仁附表一之罪及定應執行刑部分均撤銷。

廖偉仁犯如附表一所示之罪，各處如附表一各該「罪名及宣告刑」欄所示之刑。

主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、廖偉仁明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用如附表一編號1至6（即起訴書所載附表編號1至6之事實）之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別於附表一編號1至6所示時間、地點，販賣甲基安非他命，予附表一編號1至6之人，共6次，均完成交易。

二、嗣經警循線對廖偉仁實施通訊監察，於民國101年12月10日拘提並搜索廖偉仁身體，且扣得如附表二所示之物，而查獲廖偉仁上開販賣甲基安非他命之犯行。

三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第76頁及其背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前揭說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

是如依上揭程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。

本案以下所引用之監聽錄音，係經臺灣南投地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之同院101年度聲監字第163號、第180號通訊監察書附卷可查（見警卷第13頁至第17頁），係由臺灣南投地方法院檢察署檢察官依法向前揭法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且檢察官、被告及其辯護人就以下所引用之通訊監察譯文均未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監察譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。

三、又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）。

本判決以下所引用之行政院衛生署草屯療養院101年12月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵查卷二第64頁），已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。

四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢、偵訊、原審及本院訊問時之自白部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上揭所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

五、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告廖偉仁對上開犯罪事實均坦承不諱（見偵查卷二第68至第69頁，原審卷一第40頁、第58至59頁、第69頁，本院卷第191頁背面），核與證人洪志豪（見警卷第264至第265頁、第268至第271頁，偵查卷一第459至第460頁）、陳朝正（見警卷第307頁，偵查卷一第466頁）、洪懿斐（見警卷第214至第215頁，偵查卷一第471頁）、蕭世宏（見警卷第236頁，偵查卷一第478頁）於警詢及偵查中證述情節相符。

復有被告與洪志豪（見警卷第264至第265頁、第268至第271頁）、陳朝正（見警卷第307頁）、洪懿斐（見警卷第214至第215頁）、蕭世宏（見警卷第236頁）等通訊監察譯文在卷可稽，另有洪志豪、陳朝正、洪懿斐、蕭世宏之臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可參（見原審卷一第262至第294頁），上開證人均係分別向被告購買第二級毒品供己施用無誤，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符。

二、此外復有臺灣南投地方法院101年聲搜字568號搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據【執行處所：南投縣草屯鎮○○路0段000號前】（見警卷第153頁至第157頁）、南投縣政府警察局草屯分局偵查隊查獲廖偉仁涉嫌販賣、持有毒品初驗報告（見警卷第162頁）、廖偉仁涉嫌毒品案搜索現場照片2張及所持手機畫面翻拍照片、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表（見警卷第168頁至第174頁）、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果【指認人洪懿斐】（見警卷第220頁、第221頁）、【指認人蕭世宏】（見警卷第P245頁、第246頁）、【指認人洪志豪】（見警卷第284頁、第285頁）、【指認人陳朝正】（見警卷第374頁、第375頁）、門號0000000000及0000000000行動電話之通訊監察譯文（見警卷第501頁至第681頁）在卷可稽，另有扣案如附表二所示之物可資佐證。

三、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

查被告就附表一所示各次交易甲基安非他命均屬有償交付，顯見被告就附表一所示各次販賣甲基安非他命，均有從中賺取價差或量差牟利之意圖，故被告主觀上確係基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意無誤。

四、綜上所述，被告自白核與事實相符，其犯行事證均已臻明確，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、核被告就附表一編號1至6號即事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

被告就附表一所示6次販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前於93年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第806號判決分別判處有期徒刑8月、7月確定（下稱第①②案）；

復於同年間因恐嚇取財及偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第1290號判決分別判處有期徒刑1年4月、5月（下稱第③④案），被告上訴後，經本院以94年度上易字第481號判決駁回上訴而告確定；

繼於同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1741號判決判處有期徒刑5年6月，併科罰金16萬元，被告上訴後，仍為本院以94年度上訴字第708號判決駁回上訴而告確定（下稱第⑤案）。

上揭第①至④案，嗣經本院以96年度聲減字第3332號裁定分別減其宣告刑2分之1，並與不得減刑之第⑤案就有期徒刑部分合併定應執行有期徒刑6年8月確定，經入監執行後，於99年7月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄100年5月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第31至第47頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就無期徒刑以外之法定本刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101年度台上字第5300號判決意旨參照）。

查本件被告於偵查、原審及本院審理中，就其有在上開時、地，如何販賣甲基安非他命之金額、對象為何，均有明確自白之供述（詳見偵查卷二第68至第69頁，原審卷第40頁、第58至第59頁、第69頁，本院卷第191頁），依上述說明，就如附表一所示之犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑；

並與累犯加重部分，依法先加後減。

四、另按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

本件被告販賣毒品之行為，毒害社會，已嚴重危害社會治安，並為政府嚴予查禁之行為，且被告販賣第二級毒品次數為6次，雖價金微薄，次數非多，並於審判程序中，始終坦承犯行，態度良好，頗見悔意，見其本性非劣，然綜觀被告有多次前科，其中亦有違反毒品危害防制條例之前科，應知毒品為害之嚴重性，且曾入監執行完畢，仍不知悔改，竟販賣毒品以營利，擴大毒害，嚴重者甚可能導致吸食者家庭敗壞、四分五裂，危害社會治安至深且鉅，殊難認被告犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。

再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告本案販賣第二級毒品犯行，本院業均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其法定最低本刑為3年7月（因被告構成累犯，需先加後減），再參以被告販賣第二級毒品之數量、金額、人數，本院認就被告販賣第二級毒品犯行量處最低之刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

五、至被告及其辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑度等情，檢察官亦於起訴書記載：經警循線對廖偉仁實施通訊監察，而於101年12月10日拘提並搜索廖偉仁身體，查獲廖偉仁販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行後，復依廖偉仁之供述，對林清源（業經臺灣南投地方法院檢察署起訴）所使用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察後，於102年1月16日，拘提並搜索林清源，因而查悉上情等語。

然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。

亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參見）。

查臺灣南投地方法院檢察署檢察官補充理由書及其所附之南投縣政府警察局草屯分局職務報告書中，認為另案被告林清源雖為被告之上手，但草屯分局之承辦員警在先前即已掌握被告持用門號0000000000號之行動電話，與綽號『叔仔』之男子（即林清源）持用門號0000000000號之行動電話有交易毒品之通聯紀錄，且草屯分局於101年12月10日查緝被告前，業已於101年12月3日向原審法院聲請對林清源監聽，此有104蒞1153字第7800號函在卷供參（見原審卷一第257至第259頁反面）。

再觀被告於101年12月20日警詢時供稱：伊的毒品來源上手綽號『叔仔』、小胖。

『叔仔』是透過朋友洪懿斐認識的，伊都叫洪懿斐阿肥，伊認識『叔仔』約7、8個月等語（見警卷第108頁），並以相片指認綽號『叔仔』之人（即林清源），然查被告當時未提供翔實供出毒品來源之具體事證，亦無林清源之聯絡電話、地址等具體資訊予查緝單位。

是南投縣政府警察局草屯分局既已掌握林清源之行蹤及販賣毒品情資，並聲請監聽後逮捕到案，即使無被告所供出毒品之來源，亦應能查獲林清源。

再者，證人即承辦查獲林清源之員警李元森於本院具結後證稱：「（選任辯護人張淑琪律師問：所以在這份筆錄當中，從筆錄第二十七頁的地方，當時被告有提到綽號『叔仔』的車，他的車號，然後顏色，然後也講到『叔仔』是4開頭的車，也指認綽號『叔仔』確實的姓名為林清源，當時被告確實有做這些指認檢舉的動作？）我們為什麼會覺得是林清源本人，因為我們在通訊監察101年11月16日下午10點14分38秒，廖偉仁有打一通電話0981－185022號，對方接到他的電話，就講一句這支不要打，打這支不聽，打這支之前，就有聯絡毒品，我們一直查不到身分是誰，所以他講這一通，我們就覺得很奇怪，就查三等親，所查資料跟他講的大概都吻合，車子、住那裡，林清源是這樣查出來的，也不是全部完全他（指被告），住哪裡他（指被告）沒有辦法講清楚。

」「（檢察官問：在12月20日借提本案被告廖偉仁之前，針對綽號『叔仔』的販毒犯行，你們已經掌握大概有幾成或有幾件？）我們掌握到他（指被告）跟他（指林清源）購買毒品，真實身分大概是第二次筆錄的時候，我們問他住哪裡，交通工具怎麼樣，還是沒有辦法明確知道是林清源本人，直到這通譯文就覺得很奇怪，就去查林清源的三等親，才會覺得很奇怪，應該是林清源戶內三等親的人不會是別人，掌握到這樣的資訊而已。」

「（受命法官問：你剛剛說你那時透過林清源使用的電話去查三等親，這樣查出來的人數有幾個人？）沒有幾個人。

因他那支電話是登記他兒子，查出來沒有幾個人。

林清源戶籍設在草屯鎮博愛路。」

「（受命法官問：這支電話幾個人可以用？）就是他（指林清源）而已，因他（指林清源）有毒品前科。」

等語（見本院卷第148頁至第150頁）；

依證人李元森之證言，可見依李元森承辦刑事案件之經驗，於101年11月16日監聽被告之行動電話時，被告打電話給對方（即林清源），對方說不要打，已覺得奇怪，懷疑對方即為被告之上手；

故由監聽被告之行動電話，在查獲被告之前即101年12月3日就聲請擴線對『叔仔』監聽；

聲請監聽前，該行動電話申請人雖登記為林清源兒子名義，但該戶籍內的三等親沒有幾個人，只有林清源有毒品前科，已有合理懷疑林清源就是被告之上手。

於101年12月10日查獲被告後，在101年12月20日借提被告製作筆錄時，提示被告有關林清源之年籍及車籍資料，請被告指認『叔仔』是否為林清源及購買之次數。

故至少在101年12月20日之前，警方已有確切之證據，足以合理懷疑林清源為被告購買毒品來源之上手，否則如何準備口卡、相片、車籍等資料供被告指認？亦即另案被告林清源之查獲，與被告之指認供述無必然之關連性，是被告即不得據此主張毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑，被告及其辯護人此部分之主張即無理由。

肆、本院之判斷：

一、原審認被告犯附表一各該販賣第二級毒品之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)被告之犯罪行為，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其法定最低本刑為3年7月，再參以被告販賣第二級毒品之數量、金額、人數，本院認如就被告販賣第二級毒品犯行量處最低之刑，並無情輕法重之情形，不得適用刑法第59條之規定酌減其刑，已見前述，原審誤為適用，應有未當。

(二)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參見）。

扣案如附表二編號1所示之透明結晶（驗前總淨重0.4129公克，驗餘淨重0.4057公克），經送請行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，原審竟於附表一編號1、2、4、5、6之販賣第二級毒品罪重複宣告沒收銷燬，亦有未洽。

(三)檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決部分不當，為有理由；加以原審判決關於扣案第二級毒品之沒收銷燬有如上可議之處，亦屬無可維持，應由本院將附表一之各罪予以撤銷改判，原審就被告所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告教育程度為高中畢業（見警卷第30頁），有相當知識，明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害人之身心，依法不得販賣、轉讓，被告竟為貪圖不法利益販賣甲基安非他命，擴大毒害，均危害社會治安及國民健康甚巨，又安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，及販賣之次數、人數、所得之金額；

暨被告有詐欺、槍砲彈藥刀械管制條例及多次施用毒品、之素行、犯罪手段、販賣金額及數量均非鉅，兼衡其犯罪與大型毒販販賣大量毒品謀取鉅額利潤有別等，分別量處如附表一編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。

三、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。

又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

上開規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。

(二)扣案即附表二編號5之廠牌為Manga之行動電話1支（含0000000000號SIM卡）為被告所有，且為被告用以聯絡洪志豪、陳朝正、蕭世宏為如附表一編號1至4及6販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見聲羈卷第5頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯上開5罪主刑項下諭知沒收；

另未扣案之0000000000號SIM卡及廠牌型號均不詳之行動電話1支，被告既坦承為其所有，且為被告用以聯絡洪懿斐為如附表一編號5販賣第二級毒品犯行所用之物（見聲羈卷第5頁），且亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號5之販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

被告前揭6次販賣第二級毒品甲基安非他命所得分別為1,000元、500元、500元、500元、500元、1,000元，上開販賣毒品所得雖均未據扣案，然既為被告因本案販賣第二級毒品犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在所犯各罪項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

(三)扣案如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命（驗前總淨重0.4129公克，驗餘淨重0.4057公克），屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於附表一編號3即被告最後1次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。

又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

(四)扣案如附表二編號2、4所示之物，均為被告所有且供上開各犯行所用之物，業經被告供承在卷（原審卷一第235頁反面）；

另附表二編號3之黑色盒子，被告雖於原審審理中供稱係用來裝雜物用云云（見原審卷一第235頁反面），然該盒子係供被告裝如附表二編號1毒品，即亦為被告供犯罪所用之物，有現場照片1張在卷供參（見警卷第168頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其所犯各次犯行項下宣告沒收。

(五)至於附表二編號6之玻璃管，依卷內現存事證，或無證據證明與被告販賣第二級毒品有直接關聯，或具有毒品成分，無從認定為違禁物或與被告所涉上開犯行有何關聯，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

乙、無罪部分；

壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以被告所持用之行動電話0000000000號，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別於附表三所示時間、地點，分別販賣第一級海洛因予附表三所示之人（原起訴書關於附表三編號1、2之販賣毒品的行為人，誤載為「林清源」，地點誤載為「南投縣草屯鎮全航客運停車場」；

於原審時經公訴檢察官以103年10月20日以103年度蒞字第3199號補充理由書更正為被告及地點，見原審卷一第74頁）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第351號判決意旨可參）。

又倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1686號刑事判決同採斯旨）。

叁、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品之犯行，無非係以被告之供述、證人洪弘志（起訴書及原審判決書均誤載為洪「泓」志）於警詢中、偵查中及原審審理中之證述，與證人謝政憲於警詢中、偵查中之證述、通訊監察譯文及扣案之Manga白色手機（含0000000000號SIM卡）等為其主要論據。

訊據被告堅決否認於101年11月17日下午12時43分許，曾於臺中市某處販賣海洛因予證人洪弘志及謝政憲之事實，辯稱：洪弘志、謝政憲不曾搭乘伊駕駛的全航客運往來台中及草屯，更無向伊購買第一級毒品等語。

被告之辯護人為被告辯護稱：證人洪弘志於警詢、偵查及原審審理中證述之過程、情節、時間、地點、金額均前後矛盾，亦與證人謝政憲於警詢及偵查中之證述完全兩極，故兩名證人於偵查、審理期間證述前後矛盾，彼此說詞無法相互補強，反而是削弱。

故兩名證人證述有重大瑕疵，就其真實性本身就值得存疑。

又檢察官起訴101年11月17日被告在臺中市區販賣毒品給洪弘志、謝政憲，然從卷內資料之通聯譯文基地台位置顯示，洪弘志、謝政憲當天並未與被告一起到台中總站，故被告也沒有同時販賣海洛因給證人2人甚明等語。

經查：

一、證人洪弘志①於101年12月11日警詢中稱：101年11月17日上午8時31分、下午12時43分許之通話譯文是伊與廖偉仁毒品交易之對話，廖偉仁當時是上班時間開全航客運經草屯新豐路萊爾富便利商店前載我上車，到台中總站乘客下車後他才與伊交易，時間於伊通話後101年11月17日14時許。

伊向被告購買購買1,800元海洛因，伊將1,800元交予廖偉仁，他將海洛因1小包交予伊云云（警卷第296至第297頁）；

②復於同日偵查中稱：伊這次要跟老大（即被告）買海洛因2,000元買1小包，但是只有拿1,800元給他，地點在草屯的萊爾富便利商店，有交易成功云云（偵一卷第491頁）；

③又於102年11月25日偵查中稱：這天伊有跟謝政憲在一起，一開始我們約在草屯萊爾富見面上車，我們一起去向廖偉仁買毒品海洛因，伊跟謝政憲都有上車，在台中後中途休息時，廖偉仁在車上拿海洛因給伊，伊向他買1、2千元，伊和謝政憲都是合資比較多；

伊跟謝政憲是合資，地點是到台中市靠近雙十路總站休息時廖偉仁拿海洛因給我云云（見102年度偵字第314號卷第42頁，下稱偵查卷三）；

④於原審院審理中證稱：被告開巴士，到站後停在休息站那裡，剩下車上之被告、被告的朋友、伊及謝政憲等4人，並在被告的車上交易，錢是交給被告，毒品是被告的朋友在車上拿給伊，伊拿錢給被告，被告交給他朋友；

伊出資多少不記得了，差不多1,000元左右，當天伊個人並無以1,800元向被告購買海洛因，伊不清楚謝政憲有無用1,800元向被告購買海洛因云云（見原審卷一第161頁反面至第163頁）；

後又改稱101年11月17日在全航客運臺中總站等到乘客下車後，有跟被告交易海洛因，該次伊購買1,800元，這次不確定是跟被告或是他朋友購買，這次應該是由被告把毒品交給云云（見原審卷一第171至第173頁）。

二、證人謝政憲①於101年12月17日之警詢中先稱：101年11月17日或18日過中午後向廖偉仁購買海洛因，在草屯鎮東閔路全航客運停車場，購買1000元；

同日旋即改稱101年11月17日上午8時31分是伊與廖偉仁的對話，12時43分許是洪弘志與廖偉仁之通話；

該次是在草屯鎮惠德宮廁所內，伊有向人借1,800元，所以伊與洪弘志一起去，但是伊有跟廖偉仁購買1,800元的海洛因毒品云云（見警卷第403頁、第416頁至第417頁）；

②102年4月11日偵訊時證稱：當時伊在洪弘志旁邊，講話的是洪弘志跟廖偉仁，17日中午伊有先跟廖偉仁見面，是還之前欠海洛因的錢，…，17日這天伊就把這3包海洛因欠的錢還給廖偉仁，伊在電話裡跟廖偉仁說我有1,800元，後來伊又跟家裡借錢，總共給廖偉仁2,500或2,700元云云（見偵查卷二第89至第90頁）；

③又於102年6月28日偵訊時稱：伊那時跟洪弘志在一起，講電話的應該是洪弘志。

本來說要去萊爾富，後來沒有在萊爾富那裡上車，電話中說「到土城打給你們」是指廖偉仁到土城會打給伊，後來是約到接近草屯市區的地方上車；

應該不是在萊爾富上車，是在草屯市區，我們到台中總站時也沒有下車，洪弘志個人跟廖偉仁買1,800元的海洛因，伊也買1,000多元的海洛因云云（見偵查卷二第91頁）。

④於本院審理時則證稱：101年11月17日當天伊和洪弘志在一起，有幫被告買咖啡跟麵包的事，在萊爾富也坐上全航公司的車，目的是買海洛因，是在草屯車站那邊下車時買的；

大概買500元還是1000元不記得；

伊和洪弘志會一人出一半，不是各自買；

萊爾富上車後到草屯站沒有多遠，大約10鐘車程；

伊到草屯總站就離開，沒有到台中；

（12點43分38秒譯文內）1800是指伊跟洪弘志借錢；

還有2個半是指伊身上還有第一級毒品海洛因，還沒有吃完；

那天有說好，說下午要再跟被告拿海洛因；

伊那天在草屯總站跟被告交易後，再跟被告說下午還要再買一次云云（見本院卷第152頁至第154頁）。

三、依檢察官起訴之內容，被告係於相同的時間、地點，分別販賣海洛因予證人洪弘志、謝政憲。

然依下列說明，就本件犯罪事實之具體內容，非但證人間所證前後不一，且與通訊監察譯文所附基地台之地點明顯不符：

(一)檢察官認被告販賣海洛因給洪弘志、謝政憲地點在臺中市某處，時間在101年11月17日中午12時43分許；

當時被告與證人謝政憲之通話內容為：（Ａ指被告，Ｂ指謝政憲，見警卷第539頁）Ｂ：老大。

Ａ：現在如何？我要從這裡出去了喔Ｂ：如果現在還要處理呢？差不多了Ａ：看有沒有辦法一次處理完Ｂ：我知，快了Ａ：阿我去到土城再打給你們Ｂ：……拿給哥Ａ：好Ｂ：安怎Ａ：我處理得如何？Ｂ：我1800Ａ：我弄1800而已Ｂ：我在1800了Ａ：怎麼1800Ｂ：沒啦，我現在做1800了，阿還有兩個半Ａ：嗯……我現在要出去了Ｂ：我在南投街上Ａ：2個半，這樣順便發啦，出去到土地打給你Ｂ：好依通訊監察譯文顯示，當時被告使用之行動電話基地臺的位置在南投縣埔里鎮○○路000號，且被告重複告知「我要從這裡出去」「到土城打給你（們）」，所指之土城係「草屯鎮土城里」，可知被告當時人在南投縣埔里鎮，正準備從埔里鎮出發前往草屯鎮；

而證人謝政憲與洪弘志尚在南投市的街道上；

故被告斷無可能在台中市某處販賣海洛因給證人謝政憲與洪弘志。

(二)而證人洪弘志對於其與被告之交易地點於多次證述中證稱係在全航客運之臺中總站，又曾改稱係在草屯之萊爾富便利商店，再於原審審理中證稱係於臺中客運總站交易；

另觀證人謝政憲對於其與被告之交易地點，最初證稱係於草屯鎮惠德宮廁所內，復改稱在草屯市區，102年6月28日偵查中又一度稱在臺中總站與證人洪弘志向被告購買海洛因，在本院審理時，又再度稱是在草屯全航客運的草屯總站；

證人2人的證詞不但自己本身前後不一，彼此之間的證詞亦有矛盾歧異而不相符。

(三)另關於購買的模式，證人洪弘志對於係單獨向被告購買或與謝政憲合資共同向被告購買毒品之證述亦前後不一；

證人謝政憲先則證稱本次交易係自己與被告交易海洛因1千餘元，而洪弘志係自己向被告購買海洛因1,800元；

於本院則改口證稱與洪弘志是合資購買，忘了是買500元或1000元（見本院卷第152頁背面），此部分證人謝政憲及洪弘志2人說詞亦有前後不一及彼此矛盾之情形。

再細究當天交易之金額，證人洪弘志證稱為1800元或1、2千元；

證人謝政憲則稱2,500元或2,700元，又改稱洪弘志買1,800元，伊買1千餘元，又改稱是500元或1000元不清楚；

足認證人洪弘志、謝政憲對於毒品交易金額之證言亦有紛歧，尚難採信。

(四)證人洪弘志於原審審理時證稱：「（辯護人問：關於11月17日，剛才檢察官有給你看你們當天上午有8點、中午12點、下午1點都有先通話，請問這次就像你剛剛講跟謝政憲在萊爾富上車，然後跟被告的車到臺中，然後在臺中那邊跟他朋友購買海洛因，經過情況是否如此？）是的」「（辯護人問：後來在臺中休息站跟被告的朋友交易完毒品後，你與謝政憲呢？）就下來往回車的時候，會載我們到萊爾富下車，是跟著廖偉仁的車回到草屯這邊。」

「（辯護人問：你記得當天在臺中休息站跟他朋友交易毒品，大概是何時的事情？）應該算是下午。

吃過午飯了。

還沒有到傍晚」（見原審卷第163頁至第165頁）等語。

證人洪弘志另證稱：通訊監察譯文所示之12時43分通話之後，應該差不多要去被告的車上，從草屯萊爾富上車到臺中總站大概40幾分鐘。

證人謝政憲則於偵查中證稱：本來說要去萊爾富，後來沒有在萊爾富那裡上車，電話中說「到土城打給你們」是指被告到土城會打給伊，後來是約到接近草屯市區的地方上車；

應該不是在萊爾富上車，是在草屯市區，我們到台中總站時也沒有下車，洪弘志個人跟廖偉仁買1,800元的海洛因，伊也買1,000多元的海洛因云云（見偵查卷二第91頁）。

若依此推算，證人洪弘志與謝政憲均證稱當日12時43分與被告通話完畢後不久搭上被告所駕駛全航客運，隨車到達台中總站後，約1小時後與被告完成交易，再隨被告原車返回草屯，然對照卷附被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第540至第544頁）所附基地台位置，當日被告於12時43分許與洪弘志、謝政憲通話時，位置在南投縣埔里鎮○○路000號，同日下午1時10分許位在南投縣國姓鄉○○○段000地號、同日下午1時34分許位在南投縣草屯鎮○○路000000000地號、同日下午1時38分許位在南投縣草屯鎮○○里0鄰○○路000000號，迄下午3時3分許，基地台才顯示在台中市東區自由路3段；

依被告行動電話基地臺之軌跡顯示，被告當日約於中午12時43分離開埔里鎮，下午1時10分許經過國姓鄉，下午1時34分許抵達草屯鎮土城里；

在101年11月17日下午1時34分許，當時被告與證人謝政憲之通話內容為：（Ａ指被告，Ｂ指謝政憲，見警卷第543頁）Ａ：喂。

Ｂ：嘿，按怎？Ａ：我現在回到土城了。

Ｂ：土城喔？Ａ：你啊你小弟有沒有跟你講?Ｂ：講什麼?Ａ：CD啊？Ｂ：沒啊。

Ａ：我是想說，看你有沒有辦法，是不是4個給他，4個，是不是3個3千，另外一個看有沒有辦法出去處理那個？Ｂ：卡片嘛?Ａ：嘿，對對對。

Ｂ：有啊，有講啊，有出去講了。

現Ａ：在等人家去弄來而已啊。

Ａ：喔，算人家有答應了。

Ｂ：嘿啊。

Ａ：好，我跟你說，這樣喔，我等一下上台中回來，我會全部聯絡，你知道嗎？故被告於當日下午1時34分許，才接近草屯鎮市區，當時證人洪弘志與謝政憲均不在被告所駕駛之全航客運上；

被告經由草屯鎮市區接著前往臺中市，所以下午3時3分，仍在臺中市東區附近。

但證人洪弘志證稱大約在下午12時43分後之1小時後，在台中總站與被告交易毒品云云（見原院卷一第173頁），或證人謝政憲證稱：到台中總站時也沒有下車，洪弘志個人跟被告買1,800元的海洛因，伊也買1,000多元的海洛因云云，均與事實不相符。

再者，證人洪弘志及謝政憲稱其搭上被告駕駛之全航客運後一同前往台中，理應被告下午3時許抵達台中時，證人洪弘志、謝政憲仍在被告車上。

然依卷附101年11月17日下午3時3分通訊監察譯文所示（見警卷第544頁），被告於當日下午3時3分許打電話給證人洪弘志時，證人洪弘志稱「喂，老大喔？我現在人在草屯啦。」

，證人謝政憲則問被告「大仔，你不是在台中？」。

顯見被告車輛抵達台中時，證人洪弘志、謝政憲均不在被告所駕駛之全航客運上，從而洪弘志於原審審理中或證人謝政憲於偵查中所證稱在臺中向被告購買海洛因之證言均不足採信。

(五)綜上所述，證人洪弘志、謝政憲關於向被告購買海洛因之之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，無法憑為確有被告販賣海洛因行為之認定，應認被告關於附表三販賣第一級毒品之犯行尚屬不能證明。

四、檢察官上訴意旨稱：⑴被告販賣第一級毒品海洛因1小包予證人洪弘志、謝政憲等情，迭據證人洪弘志、謝政憲於警詢、偵查中證述明確，並核與證人洪弘志於審理時具結證述之情節大致相符。

本案係於101年11月間發生，證人洪弘志係在101年12月11日、102年11月25日；

謝政憲係於101年12月17日、102年4月11日、102年6月28日接受司法警察及檢察官訊問，其等於警詢、偵訊中之證述，距離案發時多未滿1年，係於記憶清晰之情況下，事後因時間經過而淡忘、錯記或誤植之可能性自較已間隔2年有餘之原審審理較低。

⑵證人謝政憲於警詢、偵查中就如何與證人洪弘志一同向被告購買第一級毒品海洛因之情節，已證述明確。

⑶證人洪弘志、謝政憲為成年智識正常之人，斷無不知國家科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究竟有無販賣毒品，攸關所涉罪名甚鉅，證人2人又豈會對無何糾紛、怨懟之被告，於偵訊及審理時逕指為本案毒品交易之賣家而自陷偽證之危險。

⑷原審以被告與證人2人持用行動電話間之通訊監察譯文，認看不出與毒品交易有關，無法證明雙方是在談交易毒品之事，認不足以為被告有販賣海洛因予證人洪弘志、謝政憲之犯行之補強證據。

惟毒品交易之買賣雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知並無違誤。

被告與證人2人素有交情，毋寧多為單純約定特定地點碰面後始洽談毒品種類、數量及金額，自無在電話中就交易之各項細節詳加確認，徒增遭查緝時留為被告證明自己犯罪之證據之風險。

原審未審酌上情，遽認上開通訊監察譯文不足為證明被告犯行之補強證據，容有未洽云云。

但查：

(一)證人洪弘志、謝政憲於警詢及偵查中之證言，關於交易地點、合資或各自購買、交易之金額，非僅僅係與證人洪弘志在原審及證人謝政憲於本院之證言不符，其各自在警詢、偵查即檢察官認為「記憶清晰之情況下」之供述前後就不一致，彼此之間更有矛盾分歧，業如前述，除了「曾向被告購買海洛因」這一點外，無從認定為二人供述有「情節大致相符」之情形，此應與證人洪弘志於原審作證，及謝政憲於本院作證時，其2人之記憶是否有因時間經過而淡忘、錯記或誤植之可能性無關。

況檢察官認定被告販賣海洛因之時間所在的地點，依卷內通訊監察譯文被告行動電話之基地台所在，被告已有明確無可懷疑之不在場證明，難認證人洪弘志、謝政憲之供述無瑕疵。

(二)證人謝政憲於警詢、偵查中就如何與證人洪弘志一同向被告購買之情節，前後不一，彼此矛盾，並無上訴意旨所稱證述明確之情形；

況證人謝政憲於本院審理時，已到庭具結後作證，其證言更加矛盾紛歧，不能據為不利於被告之認定。

(三)證人洪弘志、謝政憲何以於警詢、偵查及本院審理時逕指為本案海洛因交易之賣家為被告？有無自陷偽證之危險？係證人洪弘志、謝政憲證言之動機問題，與證人洪弘志、謝政憲證言之可信性並無必然的關連性。

(四)末查，證人洪弘志、謝政憲之供述證據，本身已有前後不一及彼此之間矛盾的重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確認被告有販賣海洛因行為之認定，故關於通訊監察譯文能否認定為證人洪弘志、謝政憲之證言的補強證據，即無審酌之必要。

況依通訊監察譯文之內容及被告行動電話基地台之位置顯，被告無可能於101年11月17日12時43分或其後1個多小時出現在台中市某處，故本案之通訊監察譯文亦無法做為認定被告販賣海洛因之補強證據。

肆、綜上所述，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有於附表三所示之時間、地點販賣第一級毒品犯行之程度，揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，原審依法為無罪之諭知，並無違誤。

檢察官上訴意旨指摘原審認事用法有誤，為無理由，此部分之上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分
┌─┬─────┬──┬──┬────┬──────┬───────┐
│編│被告持用  │販賣│販賣│販賣金額│販賣對象及  │罪名及宣告刑  │
│號│之電話    │時間│地點│（新臺幣│持用之電話  │              │
│  │          │    │    │）      │            │              │
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│１│0000000000│101 │南投│1,000元 │洪志豪      │廖偉仁販賣第二│
│  │          │年11│縣南│        │0000000000  │級毒品，累犯，│
│  │          │月16│投市│        │            │處有期徒刑參年│
│  │          │日20│東閔│        │            │捌月。未扣案販│
│  │          │時32│路全│        │            │賣第二級毒品所│
│  │          │分許│聯檳│        │            │得新臺幣壹仟元│
│  │          │    │榔攤│        │            │沒收，如全部或│
│  │          │    │旁  │        │            │一部不能沒收時│
│  │          │    │    │        │            │，以其財產抵償│
│  │          │    │    │        │            │之。扣案如附表│
│  │          │    │    │        │            │二編號2、3、4 │
│  │          │    │    │        │            │、5所示之物， │
│  │          │    │    │        │            │均沒收。      │
├─┼─────┼──┼──┼────┼──────┼───────┤
│２│0000000000│101 │南投│500元   │洪志豪      │廖偉仁販賣第二│
│  │          │年11│縣南│        │0000000000  │級毒品，累犯，│
│  │          │月19│投市│        │            │處有期徒刑參年│
│  │          │日18│祖祠│        │            │柒月。未扣案販│
│  │          │時25│路上│        │            │賣第二級毒品所│
│  │          │分許│之統│        │            │得新臺幣伍佰元│
│  │          │    │一超│        │            │沒收，如全部或│
│  │          │    │商  │        │            │一部不能沒收時│
│  │          │    │    │        │            │，以其財產抵償│
│  │          │    │    │        │            │之。扣案如附表│
│  │          │    │    │        │            │二編號2、3、4 │
│  │          │    │    │        │            │、5所示之物， │
│  │          │    │    │        │            │均沒收。      │
├─┼─────┼──┼──┼────┼──────┼───────┤
│３│0000000000│101 │南投│500元   │洪志豪      │廖偉仁販賣第二│
│  │          │年11│縣南│        │000000000   │級毒品，累犯，│
│  │          │月28│投市│        │            │處有期徒刑參年│
│  │          │日21│縣立│        │            │柒月。未扣案販│
│  │          │時55│體育│        │            │賣第二級毒品所│
│  │          │分許│場  │        │            │得新臺幣伍佰元│
│  │          │    │    │        │            │沒收，如全部或│
│  │          │    │    │        │            │一部不能沒收時│
│  │          │    │    │        │            │，以其財產抵償│
│  │          │    │    │        │            │之。扣案如附表│
│  │          │    │    │        │            │二編號1所示之 │
│  │          │    │    │        │            │第二級毒品，沒│
│  │          │    │    │        │            │收銷燬之。扣案│
│  │          │    │    │        │            │如附表二編號2 │
│  │          │    │    │        │            │、3、4、5所示 │
│  │          │    │    │        │            │之物，均沒收。│
├─┼─────┼──┼──┼────┼──────┼───────┤
│４│0000000000│101 │南投│500元   │陳朝正      │廖偉仁販賣第二│
│  │          │年11│縣南│        │0000000000  │級毒品，累犯，│
│  │          │月19│投市│        │            │處有期徒刑參年│
│  │          │日21│大同│        │            │柒月。未扣案販│
│  │          │時18│街「│        │            │賣第二級毒品所│
│  │          │分許│金星│        │            │得新臺幣伍佰元│
│  │          │    │遊藝│        │            │沒收，如全部或│
│  │          │    │場」│        │            │一部不能沒收時│
│  │          │    │    │        │            │，以其財產抵償│
│  │          │    │    │        │            │之。扣案如附表│
│  │          │    │    │        │            │二編號2、3、4 │
│  │          │    │    │        │            │、5所示之物， │
│  │          │    │    │        │            │均沒收。      │
├─┼─────┼──┼──┼────┼──────┼───────┤
│５│0000000000│101 │南投│500元   │洪懿斐      │廖偉仁販賣第二│
│  │          │年10│縣草│        │0000000000  │級毒品，累犯，│
│  │          │月25│屯鎮│        │            │處有期徒刑參年│
│  │          │日23│太平│        │            │柒月。未扣案販│
│  │          │時20│路與│        │            │賣第二級毒品所│
│  │          │分許│中興│        │            │得新臺幣伍佰元│
│  │          │    │路口│        │            │沒收，如全部或│
│  │          │    │之統│        │            │一部不能沒收時│
│  │          │    │一超│        │            │，以其財產抵償│
│  │          │    │商  │        │            │之。扣案如附表│
│  │          │    │    │        │            │二編號2、3、4 │
│  │          │    │    │        │            │所示之物，均沒│
│  │          │    │    │        │            │收。未扣案門號│
│  │          │    │    │        │            │○九二三二一九│
│  │          │    │    │        │            │一六八號之廠牌│
│  │          │    │    │        │            │型號均不詳之行│
│  │          │    │    │        │            │動電話壹支（含│
│  │          │    │    │        │            │SIM卡壹張）沒 │
│  │          │    │    │        │            │收，如全部或一│
│  │          │    │    │        │            │部不能沒收時，│
│  │          │    │    │        │            │追徵其價額。  │
├─┼─────┼──┼──┼────┼──────┼───────┤
│６│0000000000│101 │南投│1,000元 │蕭世宏      │廖偉仁販賣第二│
│  │          │年11│縣南│        │0000000000  │級毒品，累犯，│
│  │          │月19│投市│        │            │處有期徒刑參年│
│  │          │日17│縣立│        │            │捌月。未扣案販│
│  │          │時41│體育│        │            │賣第二級毒品所│
│  │          │分許│場  │        │            │得新臺幣壹仟元│
│  │          │    │    │        │            │沒收，如全部或│
│  │          │    │    │        │            │一部不能沒收時│
│  │          │    │    │        │            │，以其財產抵償│
│  │          │    │    │        │            │之。扣案如附表│
│  │          │    │    │        │            │二編號2、3、4 │
│  │          │    │    │        │            │、5所示之物， │
│  │          │    │    │        │            │均沒收。      │
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附表二：應沒收之物
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│編號│項目        │數量│備註                  │
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│１  │第二級毒品  │1包 │（驗前淨重0.4129公克，│
│    │甲基安非他命│    │驗餘淨重0.4057公克）  │
├──┼──────┼──┼───────────┤
│２  │杓子        │1支 │                      │
├──┼──────┼──┼───────────┤
│３  │黑色盒子    │1個 │                      │
├──┼──────┼──┼───────────┤
│４  │空夾鍊袋    │6個 │                      │
├──┼──────┼──┼───────────┤
│５  │Manga廠牌之 │1支 │（含門號0000-000000號 │
│    │白色手機    │    │之SIM卡1張）          │
├──┼──────┼──┼───────────┤
│６  │玻璃管      │1支 │                      │
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附表三：無罪部分（即檢察官起訴被告販賣第一級毒品部分）┌─┬──────┬────┬────┬─────┬──────┐
│編│行為人即被告│販賣時間│販賣地點│ 販賣金額 │販賣對象及持│
│號│持用之電話  │        │        │（新臺幣）│用之電話    │
├─┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤
│１│0000-000000 │101 年11│臺中市某│1,800元   │洪弘志      │
│  │            │月17日中│處      │          │0000-000000 │
│  │            │午12時43│        │          │0000-000000 │
│  │            │分許    │        │          │            │
├─┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤
│２│0000-000000 │101 年11│臺中市某│1,000元   │謝政憲      │
│  │            │月17日中│處      │          │0000-000000 │
│  │            │午12時43│        │          │            │
│  │            │分許    │        │          │            │
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