臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,上訴,933,20150820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第933號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃政瑋
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第288號中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28032號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃政瑋為劉靜宜之前男友，於交往期間，明知「立彩樸悅A2棟房屋及所座落土地」（下稱系爭不動產）係林鋒昇獨資購買之不動產，並未與其合夥，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及偽造私文書以行使之犯意，於民國102年8月16日晚間9時許，在臺中市○○區○○路○段0○0號3樓，向劉靜宜佯稱：其欲找林鋒昇共同投資系爭不動產，其與劉靜宜每人各出資新臺幣（下同）25萬元共50萬元，再交由林鋒昇簽收，惟其無力出資25萬元，請劉靜宜代墊其所需出資之25萬元等語，使劉靜宜信以為真，因而陷於錯誤，而將劉靜宜個人投資之25萬元及代墊黃政瑋之25萬元，以簽發票面金額為50萬元之支票（發票日期為102年8月16日、受款人為林鋒昇、支票號碼KB0000000號）1紙（下稱系爭支票），交給黃政瑋以轉交林鋒昇收執。

黃政瑋於取得系爭支票後隔1、2日，至設於臺中市○區○○路○段00號彰化商業銀行臺中分行，在系爭支票背面偽造「林鋒昇」之署名一枚，用以表示林鋒昇為背書人，而偽造系爭支票之背書，並持以提示存入其設於彰化商業銀行臺中分行之帳戶，足以生損害於林鋒昇、劉靜宜。

二、黃政瑋與劉靜宜嗣後因故分手後，因劉靜宜多次詢問黃政瑋關於系爭不動產投資情況及催討合夥契約書，黃政瑋竟基於行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，於103年6月21日晚間10時許，在其臺中市○區○○路00號8樓之16住處，將林鋒昇簽寫在其他文件上之署名及國民身分證字號加以影印後，剪貼於載有：「茲雙方林鋒昇黃政瑋（劉靜宜）共同出資合購立彩樸悅A2棟房屋乙戶，首期簽約款項新台幣壹佰萬元整，由雙方各半支出（伍拾萬元整）…」內容之合夥同意書上之簽名處，用以表示林鋒昇與黃政瑋、劉靜宜等三人簽訂合夥購置系爭不動產之意思表示，而偽造上開合夥同意書；

繼於103年6月22日中午12時26分許，再利用行動電話通訊軟體「LINE」將上開偽造合夥同意書予以轉照成電子圖檔之電磁紀錄，再以行動電話通訊軟體「LINE」將其所偽造之合夥同意書電子圖檔之電磁紀錄傳送予劉靜宜而行使之；

又接續於同年7月16日中午12時許，在臺中市○○區○○路○段000號全國不動產臺中新光加盟店，委託該店不知情、已成年之行政秘書曾小姐，將上開偽造之合夥同意書紙本一份，連同其所簽發票面金額為25萬元、11萬元之本票各1紙轉交予劉靜宜而行使之，足以生損害於林鋒昇、劉靜宜。

嗣劉靜宜向彰化商業銀行中港分行查詢系爭支票去向，始查悉系爭支票款項被存入黃政瑋之彰化商業銀行臺中分行帳戶，方知受騙。

三、案經劉靜宜、林鋒昇訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之言詞陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦無違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符（詳下述），依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，迭據被告黃政瑋於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第64頁反面；

原審卷第16頁、第21頁、本院卷第30頁、第55頁），核與證人即告訴人劉靜宜、林鋒昇於偵訊及原審證訴之情節相符（見偵卷第63頁反面至第65頁；

原審卷第16頁反面、第21頁反面），復有偽造之合夥同意書影本（見偵卷第9頁、第19頁）、系爭支票照片（含支票正、背面）（見偵卷第10頁、第59頁）、被告與告訴人劉靜宜間之「LINE」對話畫面擷取圖片（見偵卷第11至57頁）、被告所簽發之面額25萬元、11萬元之本票影本各1紙（見偵卷第58頁）等附卷可證，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告就犯罪事實欄一之行為後，刑法第339條業於103年6月18日公布施行，自同年6月20日起生效。

而修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

修正後則規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

是該條文之修正僅係將罰金刑由銀元1千元提高為新台幣50萬元，經新、舊法比較之結果，以被告行為時之舊法之法定刑較輕，依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利於被告之修正前刑法第339條第1項規定論處。

三、論罪科刑部分：

(一)按行為人在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪，最高法院70年臺上字第2162號判例可資參照。

次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同；

稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第220條第1項、第2項、第10條第6項分別定有明文。

是電磁紀錄雖為無體物，仍為偽造文書罪之客體。

再按文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，而達於行使偽造準私文書之程度。

查本案被告先以行動電話通訊軟體「LINE」拍照偽造之合夥同意書紙本而偽造合夥同意書之電子圖檔之電磁紀錄，再傳送該電磁紀錄予劉靜宜乙節，因該電磁紀錄之內容須藉由手機或電腦設備處理，始能顯示或列印於外，該電磁紀錄內容乃彰顯被告偽造合夥同意書紙本之內容，故手機軟體系統顯示或經由電腦設備列印於外之「偽造合夥同意書紙本」之電磁紀錄，即屬前述之準私文書；

且既經被告傳送予劉靜宜，足認已達行使之程度。

(二)核被告前揭所為犯罪事實欄一部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；

所為犯罪事實欄二部分，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

(三)被告在系爭支票背面、合夥同意書上偽造「林鋒昇」署名之行為，分別為其偽造支票背書、偽造合夥同意書之部分行為，復均持以行使，其偽造之低度行為，皆應為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

(四)就犯罪事實欄二部分，被告利用不知情、已成年之曾小姐為前揭行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。

(五)被告就犯罪事實欄一部分，係基於詐取財物之犯罪決意，在進行詐欺犯行過程，以行使偽造私文書為手段，以遂行其詐欺取財之目的，彼此間具有局部同一性，是以被告所犯行使偽造私文書與詐欺取財罪間，係以一行為侵害數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

就犯罪事實欄二部分，被告先偽造合夥同意書後，即以手機上之行動電話通訊軟體「LINE」拍成電子圖檔之電磁紀錄並傳送至劉靜宜手機上之通訊軟體「LINE」，其所為行使偽造私文書、行使偽造準私文書之行為中，有局部重合，亦係以一行為同時觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

公訴人固未論及被告另涉犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌，然此部分與已起訴之犯罪事實欄二之事實，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審判。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

叁、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告前有公共危險之犯罪前科紀錄，為取得現金周轉，竟欺騙前女友劉靜宜，使劉靜宜誤信而簽發支票交付被告，且未得林鋒昇同意或授權，擅自在該支票背面偽簽林鋒昇署名，表示對系爭支票負背書人責任之意，恣意侵害持票人行使票據追索之權利，並使林鋒昇陷於受追索之危險，復為取信於被害人劉靜宜，再偽造上開合夥同意書而行使，所為顯不足取；

復衡酌被告迄未與劉靜宜、林鋒昇達成和解，並衡以被告犯罪之動機、目的、手段、受有高職畢業之智識程度、家庭經濟資力狀況暨其犯後坦承前揭犯行等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並合併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，另就被告在系爭支票背面偽造「林鋒昇」之署押1枚，認係偽造之署押，雖系爭支票未扣案，且經被告持以提示交付彰化商業銀行臺中分行持有，客觀上應仍存在並未滅失，而依刑法第219條之規定宣告沒收；

未扣案之偽造合夥同意書紙本，經被告交付劉靜宜取得，已非被告所有之物，惟被告在偽造合夥同意書簽名處所偽造「林鋒昇」之署名1枚，仍應依刑法第219條之規定宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨，以被告自102年9月間詐騙告訴人劉靜宜迄今已達1年餘，被告雖有開立本票交付告訴人劉靜宜以為清償，然被告所交付之本票屆期均無法兌現票款，迄今亦尚未賠償告訴人劉靜宜所有損害，態度甚為不佳，原審實有量刑過輕而難收遏阻之效，亦有違反比例原則及公平原則等語，指摘原判決量刑不當。

惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

經查，刑法第216條、第210條之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰」，本案原審審酌上開各情，而分別量處被告有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑5月，及均諭知如易科罰金之折算標準，核均在法定刑之內，亦無何失衡偏輕之情形。

至於被告迄今仍未賠償告訴人劉靜宜所有損害，惟告訴人劉靜宜仍得另循民事途徑以為救濟，且被告供稱，伊之前有償還告訴人劉靜宜14萬元，還剩下36萬元未支付，另劉靜宜連同其他損失而一共要求伊給付49萬元，伊亦同意，只是礙於經濟狀況及家人並無積蓄，希望可以分期賠償，惟未獲劉靜宜同意等語（本院卷第29頁背面），並提出其與劉靜宜間之LINE對話翻拍照片供參（本院卷第41頁），而告訴人劉靜宜於原審準備程序中亦陳稱：在提起本件訴訟之前，伊有給過被告機會，他大概付了6次左右就不了了之等語（原審卷第16頁背面）；

於本院再陳稱：上開LINE對話確實是伊與被告之對話，被告尚欠伊36萬元，連同伊因本案之民刑事訴訟及查封費用，所以伊一共要求被告賠償49萬元，而被告名下沒有任何不動產，且被告收入也不穩定，伊無法相信這樣的人等語（本院卷第30頁背面），是亦難謂被告亳無誠意賠償告訴人劉靜宜之損害，且被告自始至終均坦承犯行，自無法以被告嗣後未能與告訴人和解，即謂其犯後態度不佳而應予從重量刑，況被告迄未與劉靜宜、林鋒昇達成和解一節，亦經原審於量刑時予以考量，是檢察官再以此指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
得上訴