臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,交上易,1022,20151222,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度交上易字第1022號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊安
選任辯護人 羅豐胤律師
選任辯護人 魏宏哲律師
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣南投地方法院104年度交易字第99號中華民國104年8月31日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第1838號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係南投縣政府警察局草屯分局新光派出所員警，因其於新光派出所任職期間，有多次因勤前、勤中飲酒而違反勤務紀律及酒後駕車之公共危險罪前科，故遭草屯分局列管為酗酒人員，規定其於每日首班勤務服勤前，均應實施酒精測試，確認其體內無酒精反應後，始得服勤。

其於民國104年3月30日10時1分左右前之不詳時刻，在不詳地點飲用酒類，經新光派出所巡佐兼副所長李鎮豐於104年3月30日10時1分左右，對其實施吐氣酒精濃度測試後，測得其吐氣之酒精濃度達每公升0.36毫克，李鎮豐遂依「員警飲用酒類禁止服勤規定」，禁止被告服勤並強制其請假，被告竟基於酒後駕車之犯意，於同日10時26分左右，離開新光派出所後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行駛於道路。

嗣經警調閱新光派出所周遭及附近路段之監視錄影畫面後，始發現被告有酒後駕車之情事，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照)。

復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判例足參)。

又按，為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決(最高法院100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照)。

三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即新光派出所巡佐兼副所長李鎮豐之證述、草屯分局陳丕玟巡官所製作之職務報告書、南投縣政府警察局酒精測定記錄表、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、中國醫藥大學附設醫院輸血治療同意書各1紙、新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片20張、派出所前後門口監視器錄影翻拍照片6張、路口監視器錄影翻拍照片12張等證據，再以被告於104年3月30日10時1分左右，經實施吐氣酒精濃度測試結果，測得其吐氣酒精濃度測試值為每公升0.36毫克，再依酒精含量倒推計算代謝率公式計算(引自陳高村著「吐氣中酒精含量倒推計算過程」一文)，被告於駕車之時，體內所含酒精濃度約為每公升0.3338毫克【計算式為：0.36(吐氣酒精濃度測定值)－0.0628(酒精每小時代謝率)×25/60 (自104年3月30日10時1分對被告實施吐氣酒精濃度測試之時起至同日10時26分被告駕車之時止中間經過時間)≒0.3338】，仍逾刑法第185條之3第1項第1款每公升0.25毫克之標準值等語，為其主要論據。

訊據被告固坦承於104年3月30日10時1分左右前之不詳時刻，在其宿舍將高粱酒置入口中，經證人李鎮豐於104年3月30日10時1分左右，對其實施吐氣酒精濃度測試後，測得其吐氣之酒精濃度達每公升0.36毫克，被告事後步行至2公里外其停放車牌號碼0000-00號自用小客車之處，於同日10時26分左右，駕駛上開車輛行駛於道路等情，然堅詞否認有何駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上犯行，辯稱：其於案發日為了要請假，才將高粱酒含入口中漱口，並未將該高粱酒吞入腹內，酒測後其就用清水漱口，再步行2公里至其車輛停放處開車回埔里；

且公共危險案件均經當場欄檢發現涉嫌人有酒氣後，會先提供清水漱口15分鐘後，才施行酒測，然本件並未依施測等標準取締程序，副所長李鎮豐對其施測時亦未讓其漱口，僅是警察機關內部服勤規定所測得之酒測值，應有程序上之瑕疵，且依其之前經驗，其吐掉高粱酒再漱口後，又步行2公里後，體內應無酒精成分等語，並提供其之前以梅酒漱口，酒測前再用清水漱口之光碟片及酒測紀錄為證。

經查：

(一)證人李鎮豐確有於104年3月30日10時1分左右，對被告實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣之酒精濃度達每公升0.36毫克，被告則於同日10時26分左右，至南投縣草屯鎮博愛路與仁愛街口駕駛其所有上開車輛離開等情，業據證人李鎮豐於偵查中證述明確(見偵卷第11頁)，並有南投縣政府警察局草屯分局新光派出所副所長李鎮豐於104年4月6日所製作之職務報告、新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片20張、草屯分局陳丕玟巡官於104年4月3日所製作之職務報告書、南投縣警察局酒精測定記錄表、刑案現場測繪圖、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份及派出所前後門口監視器錄影翻拍照片6張、路口監視器錄影翻拍照片12張附卷可稽(見警卷第5至16頁、第19至20頁、第27至32頁、第36頁)，此部分事實堪以認定。

(二)按關於取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，內政部警政署依據警察職權行使法、刑法第185條之3、道路交通管理處罰條例第7條之2、第35條、第85條之2、道路交通安全規則第114條、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第10至12條、第16條、第19條之1等規定，訂有「取締酒後駕車作業程序」，其訂定目的，在於貫徹正當法律程序之要求。

而「取締酒後駕車作業程序」雖屬行政程序法第159條所定非直接對外發生法規範效力之行政規則，然酒精濃度檢測之方式、程序等事項，已涉及對人民自由權利之限制，允宜以法律或法律明確授權之規範為之，復經警察機關依「取締酒後駕車作業程序」處理有關人民之行政事務，基於行政自我拘束原則、平等原則，堪認「取締酒後駕車作業程序」誠已具有事實上之外部效力。

從而，未依「取締酒後駕車作業程序」所實施之酒精濃度檢測，即非屬依正當法律程序所實施之酒精濃度檢測，合先敘明。

而「取締酒後駕車作業程序(102年10月3日修正)」之作業內容三、執行階段規定：「...(四)檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1.檢測前：(1)詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口」(見原審卷第55頁)，其目的乃在避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精成分殘留，影響酒精濃度檢測結果，故要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘之情形下，提供礦泉水使受測者得以漱口之方式將該酒精成分殘留物加速吞嚥代謝，使檢測所得數值不致受上述殘留口腔之「非」體內循環系統內之酒精成分所影響，乃確保檢測正確性及精準度至為重要之手段，基此，苟未能確實踐行上開「確認受測者已距飲用酒類或其他類似物結束時間達15分鐘以上」或針對不告知飲酒後距離施測時間者「主動告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測」或「提供礦泉水供受測者漱口」之程序要求，即難以排除將測得受測者「非」體內循環系統內之酒精成分(例如含酒精成分之漱口水或外用藥等)致未能測得「真正」、「正確」吐氣所含酒精濃度值之可能性。

(三)查證人即本案酒測人員李鎮豐於檢察官偵查中證稱：當日是其幫被告做酒測，酒測前其沒有問被告飲酒之時間，其直接聞到被告有酒味，沒有讓他漱口，但被告他自己有漱口，監視器畫面看的出來被告有去化妝室。

被告沒有觀察紀錄表所示的行為，跟他對話時都算正常，走路也沒有搖晃，唯一有的情形就是身上有酒味，因為他是警局列管的對象，所以一定要做酒測等語(見偵卷第11頁)；

復於原審審理中具結證稱：被告是警政署列管酒駕人員，被告是勤前、勤中都需要做酒測，當天被告是休假後的第一天上班，依規定需做勤前酒測，被告是上午10點的班，勤前先由派出所員警先對被告進行酒測，測完後是零，結果9點30分之前值班員警說有聞到酒味就通知其過來，其就自己親自對被告做酒測，測得結果是0.36，依照警政署規定通知二組即督察組等語(見原審卷第31頁)。

足認證人李鎮豐雖對被告施行酒測，然非針對被告酒後駕駛動力交通工具之行為所為之測試，自未依「取締酒後駕車作業程序」之規定，核與被告所辯證人李鎮豐對其酒測時未讓其漱口等語相符，再對照新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片，可見錄影畫面顯示時間於09：56：56時，證人李鎮豐開始準備讓被告施行酒測；

被告於09：57：21時進入廚房(廁所)；

被告於09：57：38時由廚房(廁所)走出出現在畫面中；

被告於09：57：44時正在施行酒測(即南投縣警察局酒精測定紀錄表所示之「10：01」)，此有新光派出所辦公室監視器錄影翻拍照片在卷可稽(見警卷第12至14頁)，足認被告從證人李鎮豐準備對被告酒測至被告施行酒測，過程不足2分鐘。

從畫面中顯示，證人李鎮豐確未詢問被告飲用酒類距離施測時間距離多久，並對被告告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測，被告亦無漱口之動作，則證人李鎮豐之採證確有違反正當法律程序之原則。

(四)又證人李鎮豐於原審證稱：「被告那時候跟我溝通事情，說他打電話給我要請假說他人不舒服，我表示服勤時間快到了，我跟被告說被告的請假事由所長批准，不是我的權限」等語(見原審卷第32頁)，其所製作之職務報告亦載明被告在酒精測試當日9時37分至40分間曾以簡訊及電話告知其想要請假等字句(見警卷第5頁)，並有手機通話內容為「巡佐給我請半天的假好嗎？身體不舒服」等字句之紀錄在卷可參(見警卷第17至18頁)。

再佐以證人李鎮豐於檢察官偵查中證稱：被告沒有觀察紀錄表所示的行為，跟他對話時都算正常，走路也沒有搖晃等語(見偵卷第11頁)；

於原審審理中證稱：其跟被告講話時，被告的動作都是懶懶的坐在那邊，但沒有反應慢半拍或是眼神呆滯的情況等語(見原審卷第32頁)，顯見被告於酒測前並無醉態。

則被告於偵審程序始終辯稱：其於案發日為了要請假，僅將高粱酒含入口中漱口，並未將該高粱酒吞入口中，且因為其很想請假，便在傳簡訊予證人李鎮豐後，含入高粱酒之時間係在9時45分至9時50分之間等語，即非不可採信。

(五)準此，證人李鎮豐對被告執行酒精濃度檢測前，既未依酒精測試人員應「主動告知可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測」之規定，告知被告可請求漱口，亦無提供礦泉水供被告漱口，即逕行對被告施以酒精濃度檢測，則在檢測時，即有可能因被告口腔內殘留飲用酒類或其他類似物後之酒精成分，影響或干擾酒精測試器判讀值之正確性及精準度。

則本件被告所測得每公升0.36毫克之吐氣所含酒精濃度，究否為被告飲酒後身體循環系統內之酒精濃度？抑或僅係以高粱酒漱口後殘留口腔表面、「非」體內循環系統內之酒精濃度？實非無疑，本件殊難以被告所測得之數據，率認係被告服用酒類等物，身體循環系統內之酒精濃度。

(六)另查，檢察官所引用計算酒精含量倒推計算代謝率之公式(即酒精每小時代謝率0.0628)，係引自案外人陳高村所著「吐氣中酒精含量倒推計算過程」一文，此係交通部運輸研究所77年8月編印之「駕駛人行為反應之研究-酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」之研究成果，然細譯該文第4章「酒精影響實驗」(見該文第43至53頁)，記載其實驗對象由「13位大學以上程度之男性學生，平均年齡24歲(標準差2.6歲)，平均體重為62公斤(標準差5.1公斤)，平均身高為171.8公分；

且13位受測者對酒精飲料無過敏或嚴重發紅反應，無習慣性飲酒」者進行實驗，從其採樣之人數、年齡區塊、體重、飲酒習慣等條件觀之，其採樣之數量是否具有平均國人之代表性？已堪存疑。

又以該報告採樣年齡言，男性平均年齡為24歲，惟被告於本件行為時年齡係45歲，與前開研究報告之採樣年齡顯有差距，二者之關連性亦屬不足。

再單就代謝率之數值觀之，內政部警政署刑事警察局89年12月21日以(89)刑鑑字第198913號函示酒精會隨時間而新陳代謝下，人體吐氣酒精濃度代謝速率，空腹飲酒其吐氣酒精代謝率為每小時0.058至0.108mg/l，平均為0.084mg/l，食後飲酒其吐氣酒精代謝率為每小時0.050至0.114mg/l，平均為0.075mg/l；

內政部警政署刑事警察局93 年10月26日(93)刑鑑字第0000000000號函示有關酒精濃度推算方法，人體血液酒精代謝率(排除率)約為每小時10至40毫克/DL間，多數人之代謝率平均值約為20毫克/DL，合吐氣酒精代謝率(排除率)約為每小時0.05至0.20毫克/公升間，多數人之代謝率平均值約為0.10毫克/公升；

警大教授蔡中志所著「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」一文(警光雜誌第538期第56頁)吐氣酒精代謝率總平均值為0.052+mg/1/hr；

依據「台灣地區國人飲酒量與吐氣、血液、尿液、唾液酒精濃度間關連性之研究」顯示(刑事科學第50期，89年9月)，國人在食後及空腹狀態下飲酒，其酒精代謝速率，大致相同，平均為每小時每公升0.080加減0.018 毫克(0.062~0.098)；

法務部法醫研究所87年12月7日法醫所87文理字第0611號函所示，吐氣酒精濃度代謝率每小時約遞減0.05至0.075毫克。

由以上資料可知，人體每小時吐氣酒精濃度代謝速率，在0.05至0.2mg/l之間均有可能，並非僅有0.0628mg/l一種基準。

況且，警大教授蔡中志所著「酒後駕駛對交通安全之影響」、「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」等文獻(警光雜誌第522期第21至23頁、第538期第56至57頁)，載有體重與吐氣酒精達每公升0.25 毫克飲酒量計算參考之計算公式，並說明飲用酒量吐氣酒精濃度一般與體重成反比，如68公斤與89公斤的人飲用相同的酒量，68公斤的人體內酒精濃度一定較高，是可認受測者之體重亦為酒精代謝率之重要因素，本件亦應考量「被告體重」與前開計算公式志願者體重差距之因素。

又飲酒後酒精代謝之快慢，復與飲酒人之體質、該時之身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形等因素息息相關。

從而，檢察官引用前開報告認被告之吐氣酒精濃度每小時代謝率0.0628，實未就受測者之年齡、體重、身高、飲酒習慣、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒之時間為參酌，其計算公式之參考因素過於粗略，無法遽予憑採。

況且，本件被告於104年3 月30日10時1分左右為酒精吐氣測試當時並未駕車，與一般駕車被查獲而進行吐氣測試者不同，則在未考慮被告於該日身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形等因素下，依罪疑唯輕原則，實無法以被告酒精吐氣測試之結果，逕予認定被告事後駕車當時其酒精吐氣濃度仍逾每公升0.25毫克之標準，而為不利於被告之認定甚明。

四、綜上所述，被告測得吐氣所含酒精濃度值固為每公升0.36毫克，惟被告辯稱係以高粱酒漱口後，並未吞入體內一節，既非不可採信，且證人李鎮豐對被告執行酒精濃度檢測程序，在程序有上開瑕疵存在，無法正確反應被告體內循環系統內之真正酒精濃度。

復被告並非於駕駛動力交通工具被查獲而進行酒精測試，無從僅以前開公式逕予判斷被告於酒精測試25分鐘後，其吐氣中所含酒精濃度仍逾每公升0.25毫克之標準。

從而，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有檢察官所指駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上犯行之程度，其所為訴訟上之證明，無從說服法院形成有罪之心證，即難以刑法第185條之3第1項第1款之罪名相繩。

原審以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪，核其對於不能證明被告有檢察官聲請簡易判決處刑書所指公共危險之犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

五、檢察官上訴意旨以：

(一)關於原判決認定對被告檢測程序未符合「取締酒後駕車作業程序」之「確認被告已飲酒結束15分鐘以上，或提供礦泉水給被告漱口」部分：⒈證人李鎮豐係經值班員警通報自被告身上聞到酒味，而依「員警飲用酒類禁止服勤規定」對被告實施酒精濃度檢測，並非於執行取締酒後駕車勤務中發現被告有疑似酒後駕車之情事而對被告實施酒精濃度檢測，兩者規範對象及內容均有相當差異，是證人對被告實施酒精濃度檢測之作為，當不適用「取締酒後駕車作業程序」相關程序規定，再觀諸「員警飲用酒類禁止服勤規定」，亦未見有臚列「確認被告已飲酒結束15分鐘以上，或提供礦泉水給被告漱口」之相關規定，據此難認證人李鎮豐對被告實施酒精濃度檢測之作為，有任何程序上之重大瑕疵存在。

⒉再者，被告於實施酒精濃度檢測前、後均未向證人表示其「僅用高粱酒漱口，目的在強制請假」，且證人詢問其飲酒狀況時，被告亦坦承其有飲酒之情事(證人李鎮豐於104年8月18日臺灣南投地方法院審判筆錄第4至第5頁)，卻於4日後因其涉嫌公共危險案件製作警詢筆錄時，突改稱：當天只是為了要請假才含高粱酒云云。

其供述有前後不符之重大瑕疵，衡情度理，當係被告原無預見其酒後駕車之事會遭他人發現，於數日後發現可能因公共危險案件遭移送時，製作筆錄時為求脫罪始改以高粱酒漱口為詭辯。

⒊另衡諸常情，若真如被告所言當日已因病痛難受至非請假不可之地步，於實施酒精濃度檢測後當即會將此情事告知證人，請求指派其他同仁協助其至醫院就診或返回住處，或另以其他適當之交通方式離去，然被告當日實施酒精濃度檢測後，猶能步行約25分鐘，至約2公里外之自用小客車停放處，繼而再選擇需精神高度集中之駕駛行為，駕駛長達40分鐘返回南投縣埔里鎮住處，而未選擇就近之醫院就診，其所辯因病痛欲請假而故意以高粱酒漱口等情是否可信，不言可喻。

⒋退步言之，縱認證人對被告所為之吐氣酒精濃度檢測行為仍應適用《取締酒後駕車作業程序》之「確認被告已飲酒結束15分鐘以上，或提供礦泉水給被告漱口」之程序，然按內政部警政署訂頒之「取締酒後駕車作業程序」第2條第3項第4款第1目規定：「以吐氣酒精濃度測試器檢測前，應先告知受測者檢測流程，並詢明飲酒結束時間，經詢明飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測(如有請求漱口者，給予漱口)；

經詢不告知飲酒結束時間或距飲酒結束時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束時間滿15分鐘再進行檢測」，可見施測前漱口係為避免距飲酒完畢時未逾15分鐘，致口中尚未揮發之殘留酒液影響測試結果，對受測時距飲酒完畢已逾15分鐘者，並非必要之程序。

本件被告係104 年3月30日上午10時1分許接受吐氣酒精濃度檢測，而證人李鎮豐於原審證述：「被告是警政署列管酒駕人員，被告是勤前、勤中都需要做酒測，當天被告是休假後的第一天上班，依規定需做勤前的酒測，因被告是10點的班，勤前就由派出所員警先對被告進行酒測，測完後是零，結果9點30分之前值班員警說有聞到酒味就通知我過來，我就自己親自對被告做酒測，測得結果是0.36」等語，足見被告飲酒時間係於【104年3月30日上午9時30分之前】，距離【同日上午10時1分許】酒精濃度檢測之時，時間已逾15分鐘以上，已排除口中尚有未揮發之殘留酒液致影響測試結果之可能，是證人程序上亦無違反前開作業規定之處，其施測之準確度當毋庸置疑，且被告接受吐氣酒精濃度檢測所得之酒測值，乃係利用測試器之靈敏度，量化受測者身體肺部深層酒精濃度而為之機械性紀錄，且已排除所測得為被告身體非循環系統內酒精之疑慮，被告雖復辯稱其高粱酒漱口時間為同日9時45分至9時50分許，然其辯稱已有不可信情事，所提LINE通訊軟體對話內容縱能證明其傳訊息予證人請求請假之時間為同日上午9時37分許，但其請求請假與其飲用酒類究屬二事，難以混而逕論。

綜上，原審以被告之酒測結果有上開瑕疵，而不得作為證明被告吐氣所含酒精濃度之證據，且認被告當時又未駕車，是否適當，容再予以審酌。

(二)關於原判決認定交通部運輸研究所77年8月編印之「駕駛人行為反應之研究－酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」無法套用於本案部分：⒈按刑法第185條之3第1項規定所謂「不能安全駕駛」，是抽象危險犯，並不以發生具體危險為必要，對於吐氣酒精濃度已達每公升0.55亳克以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，應為絕對不能安全駕駛動力交通工具；

且就醫學實驗證明所得經驗法則，對於吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上時，即會輕度中毒，造成輕度協調功能降低，將使駕駛人產生複雜之技巧障礙、駕駛能力變壞之行為表現，肇事比率比一般未飲酒時高出2倍；

吐氣酒精濃度達每公升0.5亳克時，屬輕至中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況，又飲酒後1小時許，其體內血液酒精濃度可達最高，飲酒1小時後其體內之酒精濃度隨即消減。

又按刑法第185條之3第1項係抽象危險犯，非實害犯，本罪處罰之犯罪行為重點係「駕駛行為時」行為人客觀上已達不能安全駕駛之程度，且主觀上知其飲酒可能造成不能安全駕駛結果，竟仍放任自己駕駛，即應認有故意，而該當該罪。

⒉再刑法第185條之3第1項原定之犯罪構成要件「服用毒品麻醉藥品酒類或其他相類之物不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」，業經於102年6月11日修正為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者: 一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.5以上者；

二、有前款以外之其他情事，足認服用酒類或其他相類之物致不能安全駕駛者；

三、服用毒品麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛者」。

由修正後刑法第185條之3第1項第1款所定犯罪構成要件中，已無同條項第2、第3款所定「致不能安全駕駛」之規定可知，凡吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點五以上，而駕駛動力交通工具者，無論行為人事實上是否能安全駕駛動力交通工具，均應依該款之規定處罰。

是在該次修法中，立法者已明確表示對於飲用酒類後駕駛動力交通工具者之容忍標準為吐氣所含酒精濃度為每公升0.25毫克。

⒊一般用於表示人體酒精濃度單位，一為血液中酒精濃度含量，意指100cc血液中所含酒精的公克數，以「mg/dl」為單位加以表示；

二為吐氣酒精濃度，意指每公升吐氣中所含的酒精毫克數，以「mg/L」表示。

飲酒後會產生心跳加速、無法自此主控制動作、感官判斷失調等自主神經系統亢奮現項象，主因乃是因乙醛在血液中之蓄積程度高低所導致。

人體對於酒精之代謝情況，需視個人年齡、代謝率、健康程度而有所不同；

然而同種族之間的酒精清除率(eliminationrate)仍大致相同。

按我國台北醫學院精神科主任醫師蔡尚穎所撰寫之〈酒精對人體生理與行為之影響〉一文中指出：代謝酒精之速率計算標準為0.16毫克，吐氣中酒精濃度之衰減比率約為每小時每公升0.075毫克，故本案用以回溯計算被告駕車時之酒精濃度公式，並無違誤。

且上開認定回推公式，係以我國成年人體質採樣，經統計資料計算，應認為有一定之參考價值。

而刑法第185條之3所處罰者既為抽象危險犯，即係因飲用酒類後駕車者，因注意力已較未飲酒者下降，且就醫學實驗證明所得經驗法則，對於吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上時，即會輕度中毒，造成輕度協調功能降低，將使駕駛人產生複雜之技巧障礙、駕駛能力變壞之行為表現，肇事比率比一般未飲酒時高出2倍，故而立法者在102年6月間修正公布之時，已明確將刑法第185條之3犯罪化之標準定為吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上，該條第1項第1款雖以吐氣時所準，但若駕駛動力交通工具之時已回溯方式足以認為確實已屬酒精濃度達每公升0.25毫克以上，應已屬立法者所欲規範之抽象危險犯之情形，自仍應該當於刑法第185條3第1項第2款之罪刑。

何況，本件亦非倒推之方式計算被告酒測濃度，而係被告先行接受酒測，測得0.36之數值後，在25分鐘後私自離開派出所並駕駛車輛返回南投縣埔里鎮住處，後又再駕車前往臺中，是本件並非以回推方式計算被告酒測數值，故原判決以酒精代謝率會因個人體質不同而有異、聲請簡易判決處刑書所引公式有誤等理由認定被告無罪，其認事用法，顯有違誤。

(三)綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

六、本院查：

(一)依「員警飲用酒類禁止服勤規定」實施酒精濃度檢測之結果，如其吐氣所含酒精濃度超過標準，充其量僅生行政上禁止員警服勤之效果；

而如依「取締酒後駕車作業程序」實施酒精濃度檢測之結果，其吐氣所含酒精濃度超過標準者，受測人將會受到刑事刑罰之制裁。

換言之，如欲對受測人科以刑法第185條之3之刑，其採證過程仍應依「取締酒後駕車作業程序」之規定辦理，此不因受測人之身分是否為員警而有所差別。

是以，證人李鎮豐對被告實施酒精濃度檢測，既未適用「取締酒後駕車作業程序」相關程序之規定為之，而有瑕疵，即不能以其檢測結果，作為認定被告罪刑之證據。

上訴意旨以「員警飲用酒類禁止服勤規定」未有臚列「確認被告已飲酒結束15分鐘以上，或提供礦泉水給被告漱口」之相關規定為由，遽認對身為員警之被告實施酒測無須依「取締酒後駕車作業程序」之規定為之，自有誤會。

(二)再者，證人李鎮豐於原審雖證稱：其在酒測前，有詢問被告飲酒狀況，被告說他有喝酒，被告當日確實沒有跟其說他僅用高粱酒漱口，目的為了要順利可以休假等語(見原審卷第32至34頁)。

然被告於偵審程序始終辯稱：其於案發日為了要請假，僅將高粱酒含入口中漱口，並未將該高粱酒吞入口中，且因為其很想請假，便在傳簡訊予證人李鎮豐後，含入高粱酒之時間係在9時45分至9時50分之間等語，其前後辯詞尚屬一致，檢察官稱被告「供述有前後不符之重大瑕疵」情事，顯有誤會。

況被告於當日酒測前，確有表明因身體因素要求請假之事實，業如上述，被告確有以口含高粱酒以使酒測不通過而得以請假之動機存在。

又證人李鎮豐於原審亦證稱其並未再細問被告喝酒之細節等語(見原審卷第32頁)，則被告以其有喝酒但沒有吞下肚為由，對證人李鎮豐答稱他有喝酒一節，亦難認有何不實之處。

至於被告離開工作場所後，是否選擇就近之醫院就診，乃係被告自己之意願及選擇(如感覺身體狀況轉佳，或找自己信任之醫院就診)，不能率認其藉口不實。

況被告確有於當日傍晚前往中國醫藥大學附設醫院就診之情事，有草屯分局員警陳丕玟所製作之職務報告書及中國醫藥大學附設醫院輸血治療同意書各1紙可查，是檢察官以被告未選擇就近之醫院就診，即認其並因無病痛而要求請假之情，自嫌率斷。

(三)又檢察官雖以證人李鎮豐於原審證述：被告是當天上午10點的班，勤前就由派出所員警先對被告進行酒測，測完後是零，9點30分之前值班員警說有聞到酒味就通知證人李鎮豐自己親自對被告做酒測，測得結果是0.36等語，認被告飲酒時間係於【104年3月30日上午9時30分之前】，距離【同日上午10時1分許】酒精濃度檢測之時，時間已逾15分鐘以上，已排除口中尚有未揮發之殘留酒液致影響測試結果之可能。

然所謂被告飲酒時間係於104年3月30日上午9時30分之前，僅係檢察官依證人李鎮豐上開證詞自行推測所得，並無其他證據可佐。

且被告於當日之第1次勤前酒測結果既然為零，顯見其於當日上班之初並未飲酒，其後始在派出所內飲酒，則何以派出所內之員警無一人未目睹被告飲酒，卻僅由值班員警聞到被告身上有酒味？而證人李鎮豐於9時30分之前即已接獲值班員警通知，卻何以遲至10時1分始對被告進行酒測？證人李鎮豐不無可能係於9時30分後，始接獲9時30分之前值班員警之通知，所以遲至10時1分始對被告進行酒測，距離被告所稱於同日上午9時37分請求請假未獲准，始於同日9時45分至9時50分以高粱酒漱口一節，時間差距未必已逾15分鐘以上，仍難排除口中尚有未揮發之殘留酒液致影響測試結果之可能。

又被告以高粱酒漱口，就是欲藉此獲得准假，檢察官認被告之請假與其飲用酒類屬二事，不無刻意切割而為論斷，並不可採。

(四)再檢察官舉台北醫學院精神科主任醫師蔡尚穎撰寫之「酒精對人體生理與行為之影響」，文中指出:代謝酒精之速率計算標準為0.16毫克，吐氣中酒精濃度之衰減比率約為每小時每公升0.075毫克，認本案用以回溯計算被告駕車時之酒精濃度公式，並無違誤。

惟經統計資料之計算結果，雖有一定之參考價值，然在統計模型裡面，總是會有一些特別高或特別低的數值出現，此種極端值(outlier)在統計學裡會被挑出予以排除，但在刑事程序上，卻必須考慮到個人之特異性。

且依上開三、(六)說明，飲酒後之吐氣酒精濃度代謝率，並非只有一種基準，檢察官亦認同「人體對於酒精之代謝情況，需視個人年齡、代謝率、健康程度而有所不同」，尚難以蔡尚穎文中所舉之計算標準，逕為被告不利之認定。

立法者雖在102年6月間修法時，明確將刑法第185條之3犯罪化之標準定為吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上，然本件被告接受酒測之時並未駕駛動力交通工具，則其在25分鐘後駕駛車輛，既無其他補強證據足以證明其於駕車當時之吐氣酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上，依罪疑惟輕原則，自應為有利被告之認定，不能逕以一般統計後之標準推論其犯罪。

故檢察官認其本案用以回溯計算被告駕車時之酒精濃度公式，並無違誤為由，主張原判決認定被告無罪之理由不當等語，亦難認有所憑。

(五)從而，檢察官提起本件上訴，既未提出積極確切證據可資據為不利被告之認定，僅執前開情詞，對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日