臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,107,20151119,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第107號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 施誠
選任辯護人 王耀賢律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院 103年度侵訴字第26號中華民國104年5月27日判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第2943號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○與告訴人代號0000 -000000女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為熟識之人，被告於民國102年8月22日14時許，基於強制猥褻之犯意，在位於南投縣埔里鎮○○里○○路0○0號住處內，違反甲○意願，強行撫摸甲○之乳房並以嘴巴吸吮告訴人兩邊乳房。

因認被告涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第 816號、40年臺上字第86號及92年臺上字第128 號分別著有判例可資參照。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據(最高法院99年台上字第3987號判決意旨參照)。

三、公訴意旨認被告涉犯前開強制猥褻罪嫌，無非係以被告於偵查中曾坦承違反甲○意願撫摸、吸吮其胸部、證人甲○於警詢、偵查之指證以及內政部警政署刑事警察局鑑定書為其主要之論據。

訊據被告固坦承有於上開時、地，以手撫摸甲○胸部及以嘴巴吸吮甲○胸部等事實，惟堅詞否認有何上開強制猥褻犯行，辯稱：我摸甲○胸部、吸甲○乳頭是經其同意，之後甲○說不要後，我就停止，後來她說要錢，在現場就打電話給我女兒說要 1萬元，我女兒不給，甲○就向愛蘭派出所報警，叫警察過來等語。

經查：㈠被告有於前揭時、地，以手摸甲○胸部及以嘴巴吸吮甲○胸部而對之為猥褻行為之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第1-5頁；

偵卷第10-11頁；

原審卷第14頁反面；

本院卷第27頁背面），核與證人甲○於警詢、偵查及原審審理時此部分證述情節相符(警卷第7-9頁；

原審卷第66頁反面），且經採驗告訴人乳頭、胸罩左右罩杯內側中央跡證送鑑定結果，其上分別檢出之體染色體之外來SNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局102 年10月29日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵卷第19-20頁)，足認被告此部分自白核與事實相符，堪予認定。

㈡被告被訴強制猥褻罪嫌，固據證人甲○於警詢證稱：102年8月22日13時22分被告打電話約我去他家說要請我，我於13時30分左右到被告家後先坐在客廳沙發上，被告見我坐下，立刻坐到旁邊開始摸我胸部，還用嘴吸我奶頭，我用手推被告說要報警，被告說「你報啊」，後來又把我拉到二樓房間裡，脫我的褲子，用嘴巴舔我的下體，用左手中指插入我下體，後來我用手推開被告，穿好褲子後下樓打電話報警等語（警卷第7-8頁）；

於103年1月21日偵查時證稱：102年 8月間，被告打電話給我說他家拜拜有好料的要請我吃，我過去就只有看到3 塊芋頭糕，但我沒有吃，被告用手摸我胸部、下體，我說要告被告，被告就說如果我告他，要死給我看，後來我就打電話給愛蘭派出所，然後就去驗傷；

8 月這次是因為我是低收入戶，沒有東西吃，所以想去被告家吃東西，一進去被告家就遭被告推倒在沙發上，問我說再來一次好不好，我說不要並且報警，他就說如果報警他要死給我看，後來我跟警察說，警察叫被告女兒跟我和解，他女兒就說寧願被告被關也不要和解等語（偵卷第29-30頁)；

嗣於原審則證稱：102年8月22日這天，被告打電話給我說他要拜好兄弟不會煮菜，叫我去他家，到被告家時是下午1、2點，在被告住處的一樓客廳，我坐在沙發椅那邊，被告靠近我，用手摸我胸部，我說：「阿伯你在做什麼？」，後來又用嘴舔我的胸部，我跟被告說要報警，被告講說：「如果妳報警，要死給妳看」，我就一直推被告，說不要這樣，被告摸我胸部、舔我胸部的過程，大概10幾分鐘，被告當時把我上衣往下拉，露出胸罩及胸部，就一直吸，我一直推，說要報警，但我怕推被告，因為被告年紀大，怕他受傷等語（原審卷第66頁背面至第67頁、69頁）。

惟查：⒈細繹甲○上開證述，關於被告對之為強制猥褻行為之過程，究係甲○進入被告家裡後，先坐在沙發上，被告才坐到甲○旁邊對之為猥褻行為，甲○始對之推拒表示要報警，抑或係甲○一進門，被告就將甲○推倒在沙發上強制猥褻等節，於警詢、偵訊所述已有齟齬。

且甲○於警詢時同時指證被告於客廳沙發處對之摸胸部、吸吮乳頭後，復將之拉到二樓房間脫其褲子，並以嘴巴舔其下體及以左手中指插入下體，嗣於偵查、原審則均未提及被告當日有將之拉至二樓及以嘴巴舔其下體、以中指插入下體等行為，就被告當日性侵行為之態樣，亦有不一，況甲○此部分所指侵害情節，除為被告堅決否認，經採集甲○內褲褲底內側、外陰部、陰道深部等跡證送鑑定，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢查均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，亦均呈陰性反應，經萃取DNA檢測，亦未檢出男性Y染色體DNA -STR型別，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，衡情，被告若確有甲○所指以嘴巴舔下體等行為，應會於甲○外陰部、陰道等處留下被告唾液或體液等跡證，依上開鑑定結果，足認甲○指證被告於同日亦有以嘴巴舔其下體、以手指插入下體云云，與客觀之跡證並不相符，其指證亦有誇大不實之情形，能否盡信，已非無疑。

⒉再甲○於本案發生前之102年6月間，因無處可住，乃經友人介紹而至被告上開南投縣埔里鎮○○里○○路0○0號住處居住 3日，被告於甲○居住家中期間，曾與甲○有性交行為等情，亦經被告自承：甲○於102年6月間有到家裡住 3天，在這三天內我與告訴人有在家裡發生3 次性行為，都是告訴人自願的，與告訴人沒有講價格，但告訴人有跟我說她胃出血要看醫生，共給告訴人新臺幣6、7千元，那三天我白天出去工作，告訴人就在家裡睡覺，發生性行為的時間都是晚上或天快亮時，陰莖有插入告訴人陰道，都是告訴人自己脫衣服，直接睡在我房間等語在卷（偵卷第34 -35頁），甲○就此於警詢則證稱：曾經在被告家裡住過 3天，因沒錢沒地方住，朋友帶我去暫住被告家，102年5至 6月間某日住在被告家第一天晚上，被告用鑰匙打開房門後，脫光我衣服，用紗布綁住我強姦我，住在那裡三天每天都會到房間對我上下其手，那三天他每天都睡在我旁邊，被告跟我發生性行為都沒有經過我同意等語（警卷第7 -9頁），於偵訊證稱：住在被告家中時，第一次醒著時遭被告強姦，第2、3次發生關係是被告偷偷進入房間，醒來時我全身脫光光，我問被告懷孕怎麼辦，被告說小孩拿掉就好，這 2次都是我在不同意情況下發生，第一次是手腳被被告綁住，所以來不及逃走，因我是低收入戶，沒錢找房子，所以免費住在被告家等語（偵卷第29頁），亦稱其因無處可居住而暫住被告中 3日，雖同時指稱第一次係遭被告綁住手腳強制性交，第二、三次則係被告未經其同意而性交云云。

然被告此部分所涉強制性交罪嫌，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以除甲○指證外，並無其他證據可資補強，且衡酌甲○於其指證遭被告強制性交後之102年8月22日尚至被告住處，以及於102年12月4日至103年1月22日因案羈押時，曾寫信給被告要求被告前往探望等情，認甲○指稱遭被告違反意願強制性交之事實有疑義，而對被告為不起訴之處分並經確定等情，有臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第2943號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

復酌以甲○嗣於104年3月25日原審作證之初，竟證稱：102年8月22日這次之前，沒有跟被告發生過性行為等語，經原審法院提示甲○之警詢、偵訊筆錄後，始改稱其有遭被告強姦，因時間久忘記了等語（原審卷第67頁背面），可知甲○就此之證言亦前後反覆，衡情，被告若確有以甲○所稱之綑綁手腳方式對之為強制性交，過程必然甚為驚悚恐懼，甲○縱使因時間之經過而遺忘部分細節，豈可能完全不記憶曾有此一事件存在，甚而不記憶其曾於本案發生前與被告發生性行為，甲○此部分之指證顯然悖乎事理常情，益顯甲○於本案案發時對被告所為之性侵害指證，有諸多不實之處。

⒊且告訴人於本件案發後之102年12月至103年 1月間另案遭羈押時，曾自法務部矯正署南投看守所寄發信函予被告，敘明：「乙○阿伯，收信平安，天氣轉涼了，你要多件衣服，我是紅毛阿妹，麻煩你幫我轉告陳阿伯，跟他說聲對不起，請他原諒我，我知道你們兩位阿伯都很照顧我，我現在人在南投看守所，我被告詐欺，乙○阿伯你的罪我都擔起來了，有空麻煩你們來看我，再麻煩你帶粉腸跟大腸來給我吃，在此祝你一切平安，記得找時間來看我，還有寄一點錢給我，乙○阿伯聖誕快樂、新年快樂。

阿伯，紅毛阿妹對阿伯，我好想你們我在埔里仁愛公園的日子」等語，有卷附甲○從法務部矯正署南投看守所寄予被告之書信可稽（偵卷第45頁），甲○於原審亦坦認該信件係其寄送予被告，信件中所稱之「紅毛阿妹」即其本人，而觀諸上開書信內容，甲○於案發後仍對被告噓寒問暖，並邀請被告前往看守所面會及要求被告攜帶食物與金錢供其享用；

甚而，甲○於103 年10月17日本案原審法院審判期間，仍由被告載往埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）進行陰道超音波檢查，並將其檢查之掃描結果交給被告帶回等情，亦經甲○於本院坦認確有其事（本院卷第30頁背面），並有埔里基督教醫院陰道超音波掃描影本1份、埔里基督教醫院104年10月21日函暨所附103年10月17日就醫之病歷影本(原審卷第91頁；

本院卷第54及55頁密封袋內）。

衡諸常情，設若甲○確有上開遭被告強制猥褻情事，其豈可能於上開信件中猶以如關係密切家人或友人態度對待被告，復於本案審判期間，由被告陪同進行如此私密之婦科檢查，並將其個人檢查結果交付被告，實屬匪夷所思，所為顯有悖於常情事理，益徵其證述之憑信性有疑，委難遽採。

⒋甲○雖一再指稱其於被告對之為摸胸、吸乳行為時，有推被告以表示拒絕之情，惟此情為被告所否認，而參之甲○於原審證述被告對之為猥褻行為時間約10幾分鐘，並稱：但我怕推被告，因為被告年紀大，怕他受傷等語，復酌以被告於本案發生時已年屆74歲之高齡，且依本院當庭所見，被告之體型堪稱瘦小，並非壯碩之人，被告所為若確係違反甲○意願，甲○大可於一開始即推開瘦弱之被告逕自離開現場，豈可能任令被告撫摸、吸吮其胸部達10餘分鐘之久？此由甲○表示其因被告年紀大，怕被告受傷而怕推被告等語，可知其情，則甲○於案發時是否確有如其所述之推拒被告動作，亦屬有疑。

⒌綜上所述，甲○就本案性侵害情節之證述有上開誇大、不一以及悖於事理常情之明顯瑕疵存在，其指訴即難使本院就被告確有違反甲○意願為猥褻行為乙節，形成毫無合理懷疑之確信。

㈢刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦需因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

查被告於102年8月22日偵查時固曾供承：「（問：你摸被害人乳房時，被害人有無推開你？）沒有，但她有說不要，但我還是繼續摸被害人的乳房，舔被害人的乳頭，後來她又說不要，我就停止了。

（問：你摸被害人乳房及舔被害人乳頭，被害人是不同意的？）是，被害人當時是不同意的」等語（偵卷第11頁），惟細繹上開內容，被告於順應檢察官之問題而回答「被害人當時是不同意」等語前，亦明確表示「後來她又說不要，我就停止了」等語，意指其於明確獲知甲○不願繼續與之為親密行為時，即停止行為，則被告當時是否明確認知甲○並未同意其行為，或係因年事已高，未充分理解檢察官問題而為上開不利於己之自白，容有疑義。

且稽之被告於警詢時堅詞否認，供稱：告訴人前面到我家裡時，我有摸告訴人胸部及吸奶頭，告訴人說要報警，我就不敢做，就坐到旁邊，並沒有拉告訴人到二樓，也沒有用嘴巴舔告訴人下體的情事，是告訴人亂講的；

摸、舔告訴人胸部時有經過告訴人同意，因為告訴人當時說我欠她錢，我跟告訴人說我沒有錢，告訴人就不高興，所以就打電話報警等語（警卷第2 -3頁）；

於102年8月22日偵訊之初，亦先供稱：我們就開始聊天，聊天聊到一半，我就靠近被害人，隔著被害人衣服摸她的乳房，接著我把被害人衣服拉起來，我就用嘴巴吸被害人兩邊的乳頭，接著被害人說沒有錢不要，所以我就停止了，我停止後，被害人就說要去報警，接著她去報警，警察就來了等語，另於103年2月18日第二次偵查時供稱：102年8月22日這一次，是我打電話叫告訴人到我家裡，我有摸告訴人胸部，告訴人說不要，她說她要錢，我就說我沒有錢，就停止了等語（偵卷第34-35 頁），前後均一致供述其於甲○向之表示不要時即停止行為，並未承認犯行，則縱使被告於第一次偵查中曾一度表示：「被害人當時是不同意」等語，其自白是否符合被告當時之真意，並非無疑，自仍需查明有無其他補強證據以資認定，尚不得遽以被告偵查中曾經自白即為不利於被告之認定。

㈣甲○於案發前之102年6月間曾至被告家中居住3 日，期間被告與甲○曾發生性行為3 次等情，業如前述，綜衡甲○於警詢時證稱：住在被告家裡之 3天，被告每天都睡在我旁邊等語（警卷第8 頁），於原審證稱：之前住被告他家的時候，他有時候會給我零用錢等語（原審卷第67頁），以及甲○上開信函之內容，可知告訴人於102年6月居住被告住處期間，與被告同床共眠且有多次性行為，被告對甲○亦有金錢援助情形，兩人關係交好，則被告於同年 8月22日要約告訴人至家中後，基於其前與告訴人間之親密關係而對甲○為撫摸、吸吮乳房等求歡行為，並認此舉係在雙方合意之狀況所為，尚與常情無悖，被告辯稱當時係經甲○同意所為，顯非無據。

是則被告於此情境下對甲○為上開撫摸、吸吮乳房行為，過程中縱曾聽聞甲○表示「不要」等語，然於甲○並未明確為推拒之行為而未認知甲○有拒絕真意之情況下，致未立即停止行為，仍難以此即認定被告主觀上有違反甲○意願而對之為強制猥褻之犯意，其上開偵查中之自白內容仍不足為不利被告之認定，況被告迭於警詢、偵訊、原審及本院均主張其於甲○表示沒有錢即不要、要報警等語後，亦立刻停止上開行為，益徵其主觀上並無違背甲○意願為猥褻行為之加害犯意。

四、基上所述，本件告訴人之指訴有如上之瑕疵可指，被告偵查中自白是否符合被告當時真意，並非無疑，且不足為不利被告之認定，均如前述，此外，亦無具獨立證據價值之補強證據存在，以證明被告有公訴人所指之強制猥褻犯行，關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，本案自屬不能證明被告犯罪，原審判決為被告無罪之諭知，核無不合。

檢察官上訴意旨雖以：依被告於偵查中之上開自白，及偵查卷內各項積極證據、告訴人指述等補強證據，已足以認定並擔保被告在偵查中自白之真實性，原審對被告在偵查中自白之明顯客觀事實未予詳究，其認事用法有違背刑事訴訟法第156條及社會常情與論理法則情形等語，惟本案甲○之指訴有上開誇大、不一及與常情有違之明顯瑕疵存在，被告偵查中之自白亦具瑕疵且無足為不利被告之認定等情，已如理由欄㈡㈢㈣所述，檢察官上訴既未提出積極確切證據可資據為不利被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
依刑事妥速審判法第9條規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 104 年 11 月 19 日