臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,124,20151111,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 盧巍夫
選任辯護人 吳秉翰律師
熊賢祺律師
楊佳璋律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第239號中華民國104年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21595號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○於民國103年1月間透過臉書FACEBOOK「G-BOY社團網站」認識甲○（代號0000-000000，89年3月生，真實姓名年籍資料詳卷內對照表，下稱甲○），而於網路上交往，成為情侶關係，後於103年1月底或2月初始相約見面。

乙○○因甲○告以其為14歲、就讀國中，致乙○○因此未能預見甲○係未滿14歲之人，惟其依甲○所述，明知甲○係14歲以上未滿16歲之人，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟仍先後為下列行為：

(一)乙○○基於對14歲以上未滿16歲男子為性交行為之犯意，於103年1月底或2月初某星期六，在址設南投縣○○市家樂福附近之「海隆大旅社」內，以將其生殖器接續插入甲○口腔、肛門之方式，對甲○為性交行為1次。

(二)乙○○基於對14歲以上未滿16歲男子為性交行為之犯意，於103年2月8日晚間至9日凌晨之某時，在乙○○位於臺中市○○區○○路之居處（地址詳卷），以將其生殖器接續插入甲○口腔、肛門之方式，對甲○為性交行為1次。

(三)乙○○基於對14歲以上未滿16歲男子為性交行為之犯意，於103年2月9日晚間至10日凌晨之某時，在乙○○位於上址居處（地址詳卷），以將其生殖器接續插入甲○口腔、肛門之方式，對甲○為性交行為1次。

二、嗣因甲○就讀學校通報南投縣政府社會處，再由南投縣政府社會處通報南投縣政府警察局而查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人甲○，僅記載其代號（其姓名年籍資料詳偵卷不公開卷資料袋），合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。

查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。

本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

參、實體部分：

一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於原審行準備程序、審理及本院行準備程序及審理時坦承不諱(見原審卷第21頁、36頁、42頁、43頁、66頁正、背面、本院卷第37頁、108頁正、背面)，並經證人即被害人甲○於警詢、偵查及審理中證述相關情節在卷(見核退卷第13至16頁、偵卷第12至14頁背面、原審卷第61頁背面至63頁背面)，復有甲○繪製被告之居處簡圖、被告之居處現場照片、南投縣警察局103年10月30日投警婦字第0000000000號函文、衛生福利部南投醫院103年11月21日投醫社字第0000000000號函文在卷可參（見核退卷第17-20頁；

偵卷第24頁、第28頁），另有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、網路對話紀錄、個案匯總報告紀錄、性侵害事件通報表等放置偵卷不公開卷資料袋內可資為憑。

佐之前述各項卷證資料，足認被告自白與事實相符，堪信屬實。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪說明：

(一)按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。

亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；

縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度臺上字第3557號判決要旨參照）。

查被害人甲○係89年3月生，有前揭性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表可憑，故本件案發時，甲○實際年齡固為未滿14歲之男子，然被告於警詢中即供陳：伊只知道甲○就讀國中，忘記他讀國中幾年級等語(見警卷第13頁)，嗣於偵查中亦供稱：甲○跟伊說他14歲等語(見偵卷第14頁)，繼於原審審理中復供陳：甲○說他是14歲、就讀國中等語（見原審卷第21頁、第42頁），且證人甲○於偵查及審理中均證述：伊跟被告說伊是14歲、沒說就讀國中幾年級等語（見偵卷第14頁；

原審卷第63頁），核與被告所述相符，佐以甲○於案發時之年齡距離滿14歲僅差1、2月，在甲○告以14歲之情形下，被告實難單由外型即可發現甲○實際上未滿14歲，況被告與甲○在網路聊天相識未久即見面發生性行為，堪認2人相互瞭解有限，被告所稱其認為甲○是14歲乙節，應屬可採，此部分自難認定被告主觀上對甲○之年齡係屬未滿14歲有明知或不確定故意。

準此，被告主觀認知之甲○年齡乃14歲以上未滿16歲，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理（最高法院79年度臺上字第3624號判決參照）。

本件被告先後與被害人甲○發生性交行為之犯行，均應依其主觀所知，論以刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。

(二)核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。

起訴意旨認被告所為係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經原審及本院審理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見原審卷第67頁、本院卷第69頁背面），無礙被告防禦權之行使，法院自應予以審理，並變更起訴法條。

又被告所犯刑法第227條第3項之罪，雖係對於少年故意犯罪，然因該罪已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

再被告所為上開3次犯行，時間有異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回被告上訴之理由。

(一)被告上訴意旨略以：被告素行良好，並無前科，個性忠厚老實，且有正當職業，因一時失慮而誤觸法網，乃為初犯。

被告就檢察官起訴犯行均坦承不諱，並深感悔悟，態度誠懇。

且被告於原審行準備程序及審理時均坦承犯行，自白犯罪，雖被害人之法定代理人於原審時不願和解及諒解，惟被告於原審已另向勵馨社會福利事業基金會捐款，足見被告犯罪後之態度誠懇，就法院加強緩刑宣告實施要點中，已符合二要點。

懇請鈞院體察被告秉性良善，偶因一時失慮而觸犯本件刑章，犯後積極尋求希望能與甲○及甲○母親和解，被告經此偵審程序並刑之宣告後，知所警惕，而無再犯之虞，請依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑，用啟自新。

又被告之年邁父親目前中風在家行動不便，生活起居需被告悉心照護。

若依原判決應執行有期徒刑1年，除將使被告工作不保外，於被告入監服刑期間，被告年邁中風之父親將陷入無人陪伴照顧，含淚期盼被告歸來之處境，被告出獄後將因前科紀錄，致謀生不易，而使被告家庭生活陷入困境乃至為此支離破碎。

實務上，即便因雙方認知差距，致未達成和解，仍得於衡酌被告犯後態度、是否盡誠摯努力尋求和解、有無知所警惕而無再犯之虞等情節後，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑情形。

本件被告於原審表示願予被害人適當賠償，僅因雙方認知仍有差距，致未能達成和解。

惟被告已對「勵馨社會福利事業基金會」捐贈新臺幣(下同)10萬元，倘鈞院認被告有再向公益團體捐贈，以彌補對社會所造成之損害，被告亦願再向公益團體捐贈，以彌補對社會所造成之損害。

綜上，本案被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，被告相當害怕，自責懊悔不已，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，被害人甲○早已原諒被告，表明不要對被告提出告訴，懇請鈞院斟酌上情，對被告為緩刑宣告，以啟自新等語。

(三)按查：1、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參 照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘 其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無 違反比例或罪刑相當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不 得任意指為違法(最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨 參照）。

查被告上訴理由所指被告素行、犯後態度、已對「 勵馨社會福利事業基金會」捐款及家庭生活狀況等情，業據 原判決於量刑理由中予以審酌說明，原判決就如何量定被告 上揭犯行之理由，既已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑 度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限 ，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法， 且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。

2、原審經審理結果，認被告上開對14歲以上未滿16歲之男子為 性交罪計3次犯行均事證明確，適用刑事訴訟法第300條，刑 法第227條第3項、第51條第5款規定，復審酌被告對被害人甲 ○為性交之手段雖非出於強暴、脅迫等強制手段，惟其既認 被害人甲○係14歲以上未滿16歲之男子，竟為滿足自身私慾 ，於被害人甲○涉世未深、身心均未發展完全，對性行為尚 未有健全之認知，仍對被害人甲○為性交行為，惟念被告於 原審行準備程序與審理時均坦承犯行之態度，兼衡甲○之法 定代理人到庭陳稱無法和解及諒解（參核退卷第6-8頁；

原審 卷第41頁）、甲○則表示沒有意見（見原審卷第38頁），以 及辯護人因本案無法達成和解而建議被告另向勵馨社會福利 事業基金會捐款，此有收據1紙附卷可按（見原審卷第71頁） ，復考量被告與被害人甲○於案發當時之關係、犯罪之動機 、手段、所生危害，暨被告之素行（參其臺灣高等法院被告 前案紀錄表）、個人智識程度、生活與經濟狀況（參原審卷 第67頁）等一切情狀，就被告所犯上開3罪，各量處有期徒刑 5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，經核原判決認事用法 及量刑，並無不合，應予維持。

3、按諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不 執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自 由裁量之事項。

查，被告於第一次警詢中先係矢口否認有於 103年2月8日與甲○為性交行為(見警卷第15頁)，經警質疑後 ，被告雖一度承認其曾與甲○為性交行為(見警卷第16頁)， 惟旋於第二次警詢中及偵查中均矢口否認有何與甲○為性交 行為云云(見核退卷第9-11頁、偵卷第18至19頁)，直至原審 行準備程序起始直承本案犯行，且被告於104年10月14日本院 審理中先係表示伊大概可以賠償40、50萬元等語，並為甲○ 之母所接受(均見本院卷第71頁)，嗣於同年月28日審理中則 由辯護人陳明：被告未籌到足夠金錢，無法一次付清，被害 人方面不同意被告分期給付等語，甲○之母親亦當庭表明不 接受被告分期給付(均見本院卷第107頁背面)，旋被告雖復當 庭表示伊願意一次給付43萬元予被害人等，但需要時間籌錢 ，伊目前確定可以做到的是每月給付1萬元等語，繼又表示如 果要一次給付的話應該是25萬元，但希望給伊一些時間約2星 期籌錢等語，惟遭甲○之母當庭拒絕(見本院卷第109頁)，甲 ○之母且當庭陳明伊不同意給予被告緩刑等語(見本院卷第10 9頁背面)。

本院綜核上情，因認本件尚不宜為被告緩刑諭知 ，附此指明。

(四)綜上，原判決認事用法及量刑，尚無不合，應予維持。被告提起上訴，請求從輕量刑及為緩刑宣告，核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 高 勳 楠

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑之法條：
刑法第227條第3項：
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。