臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,136,20151125,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第136號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 韋松成
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第108號中華民國104年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第6366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○於民國104年1月初某日，透過網路BeeTalk認識代號0000-000000號（90年4月生，真實姓名年籍資料詳卷內對照表，下稱甲○）之未成年女子，相識後進而交往。

乙○○雖未預見甲○係未滿14歲之人，惟自甲○於BeeTalk通訊軟體之年齡欄及甲○之外表、談吐、就讀國中等情，可得而知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，且主觀上亦已預見甲○當時應係14歲以上未滿16歲之女子，尚無成熟之性自主及判斷能力，欠缺完整之性自主同意權，竟猶基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交行為之不確定故意，於104年1月10日下午4時許，偕同甲○前往址設臺中市○區○○路0段000號之優勝美地汽車旅館301室，徵得甲○之同意後，以其生殖器插入甲○陰道抽動之方式，與甲○為合意性交行為1次。

嗣於104年1月13日，甲○至學校輔導室諮詢，為師長發現而報警處理，始查悉上情。

二、案經甲○之母0000-000000A、甲○之父0000-000000B訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

為免揭露或推論出被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人甲○、甲○之父母均僅記載其代號（渠等姓名年籍均詳偵卷不公開證物袋），合先敘明。

貳、證據能力方面：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。

查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。

本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

參、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審行準備程序、審理及本院行準備程序、審理時均坦承不諱(見警卷第4頁至第6頁背面、偵卷第16至17頁背面、原審卷第20頁、27頁、本院卷第40頁、56頁)，核與證人即被害人甲○於警詢、偵查中證述情節相符(見警卷第23頁正、背面、偵卷第19至20頁背面)，並有證人即甲○之師長吳○○(真實姓名詳警卷第25頁)、甲○之同學○○○○（真實姓名詳警卷第27頁）分別於警詢中之證述可參(見警卷第25頁正、背面；

第27至28頁)，復有優勝美地汽車旅館案發當日監視器錄影光碟1片暨翻拍畫面、優勝美地汽車旅館現場照片、優勝美地汽車旅館住宿旅客名單和語音訊息記錄報表、甲○持用行動電話之BeeTalk及LINE通訊軟體翻拍畫面、臺中市政府警察局數位證物蒐證報告（檢視提取甲○持用行動電話之LINE對話訊息）附卷可佐（見警卷第36-51頁；

偵卷第12-14頁、第22至25頁）。

此外，復有甲○000-000000、甲○之母000-000000A、甲○之父000-000000B之代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、驗傷採證光碟、性侵害案件進入減述/一站式作業通報表、服務同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表等放置偵卷不公開卷證物袋內可資為憑，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪說明：

(一)按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。

又按刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該女子智識與身體發育均尚未完全，尚無表示同意與他人為性交行為之能力，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交之行為，以保護少女身智之正常發育。

查，本件被告以其陰莖插入甲○陰道之行為，乃屬性交行為。

且被害人甲○為90年4月出生，於案發時係屬未滿14歲之女子，有甲○之代號與真實姓名對照表1紙在卷可憑。

雖被告與甲○為性交行為時，甲○之年齡未滿14歲，惟證人甲○於偵查中證稱：伊在BeeTalk的個人資料上寫伊14歲，伊是寫虛歲，伊跟網友及朋友都說自己14歲等語（見偵卷第20頁），且被告於偵查中供稱：甲○之個人資料上有寫就讀國中，沒寫幾年級，伊想甲○應該是14、15歲等語（見偵卷第17頁），復查無其他積極證據可證明被告於案發時已知悉甲○之實際年齡，則被告主觀上所認識甲○之年齡，依罪證有疑，利於被告之法理，應對被告為有利之認定。

又被告既知曉甲○就讀國中，並自承預見甲○應該是14、15歲之人，竟猶執意對A女為性交犯行，足認其就對於未滿16歲之女子為性交犯行，確有不確定故意至明。

再甲○於案發時之年齡距離滿14歲僅差2個多月，被告尚難單由外型即可發現甲○實際上未滿14歲，況被告與甲○在網路聊天相識未久即見面發生性行為，亦堪認2人相互瞭解有限，被告所稱其認為甲○應該是14、15歲乙節，應屬可採，本件尚難認定被告主觀上對甲○之年齡係屬未滿14歲乙節有明知或不確定故意。

準此，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理（最高法院79年度臺上字第3624號判決參照），本件被告與被害人甲○發生性交行為之犯行，應論以刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

(二)核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

又被告行為時僅18歲，係未成年人，且刑法第227條第1項之罪已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此說明。

三、駁回檢察官上訴之理由。

(一)檢察官上訴意旨略以：1、按緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過 自新而設，此刑法第74條之立法理由著有明文；

復按宣告緩 刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其 自新等，加以審酌，次按刑事被告如何量定其刑及是否宣告 緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但 此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般 法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受 法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出， 尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為 違法，亦有最高法院96年度臺上字第5616號判決可參。

故法 院依被告犯罪情節及其犯後態度，足信其無再犯之虞，且有 「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點各款情形之一，始可認 為「以暫不執行為適當」而宣告緩刑。

倘被告有「法院加強 緩刑宣告實施要點」第7點各款情形之一，則以不宣告緩刑為 宜。

法院加強緩刑宣告實施要點第2點及第7點載有明文。

其 中，依照上開法院加強緩刑宣告實施要點第2點第（六）項更 規定：「犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給 付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕。」

，強調被害人 或其家屬損害之確實填補及宥恕乃係給予被告緩刑與否之重 要衡量依據，而此在妨害性自主案件中更屬重要，蓋妨害性 自主乃係隱密性極高之犯罪，且對被害人身心之戕害往往至 深且巨。

尤其，刑法第227條所保護的法益除了個人的性自主 權外，尚包含幼年人及幼童的身心健康與人格的正常發展。

主要的理由在於，未滿16歲之人在一般的情況下，身心發展 尚未完全，為保障其人格發展之健全，立法者擬制其欠缺對 於性的理解，而認為未滿16歲之人不存有性自主支配的判斷 力。

換言之，未滿16歲者，立法者擬制其不具有性自主判斷 力，其所為之性行為同意並不能被認為是同意。

再者，性自 由的侵害是除了傷害生命以外，對人的價值更是最徹底的破 壞，因此其不同於一般自由，其有著自身所欲彰顯的價值與 內涵。

刑法修正落實性自主權代表著刑法體質的另一次轉變 ，亦使得其背後所欲保護的法益價值從社會法益轉變為個人 自由法益的捍衛。

然而，在妨害性自主罪的規制面上，性自 主權固然為其核心目的之一，但其仍非全部價值所在，刑法 第227條的制訂即屬一例。

此種犯罪問題其涉及者並非單純加 害者與被害者雙方此一面向而已，其更與家庭、婚姻、貞操 、生育（墮胎）、身心健康發展之維護甚至宗教觀等面向相 牽扯難分。

故而於此種妨害性自主案件中，被害人或其家屬 是否真有對被告表示宥恕之意實屬重要。

本件被告自始並未 與被害人或其家屬達成和解，於調解期日更無故未到，衡其 主觀上並無有表達歉意或願意給付任何賠償之意願。

2、再者，一部法律的制定本即應法、理、情三者兼具，法理之 中通情與合理，即是如此。

蓋法非無情，惟人自招，而法內 早已有情，此亦是刑法第57、59、60、61、62、63條等規定 所揭櫫之理念。

執是之，任何個案的處置與評斷，均應回歸 到法律體系所樹立之多元價值，以做成最為適當之裁決。

本 件原審斷然僅依恃被告「無前科」及「坦承犯行」要素，諭 知被告緩刑之宣告，對於其他是否確實宜宣告緩刑情形卻無 著墨，是尚無證據證明被告確有悔改且足信無再犯之虞，是 如不予執行刑罰，顯然不足以收儆惕之效，原審宣告緩刑， 自有不當。

被害人甲○之父、母即告訴人2人均具狀，認原審 之緩刑宣告難以甘服等語請求上訴，認有理由。

爰附送原書 狀，並援引為上訴理由。

3、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34 4條第1項、第3項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決等語。

(二)按查：1、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參 照）。

是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘 其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限)，復無 違反比例或罪刑相當原則之情形(即所謂內部界限）者，自不 得任意指為違法(最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨 參照）。

本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，既已 以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳 為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量 之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內 部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自 不得遽指為違法。

2、按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰 為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執 行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否 由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之 ，與犯罪情節是否可原，並無關係(最高法院29年上字第26號 判例意旨參照)。

再按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且 為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之 問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多 元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能 ，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與 否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治 療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分 別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療） ；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行 為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對 其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時 即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心 理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否 有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌 考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情 狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之 條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人 執行其應執行之刑，以符正義。

由是觀之，法院是否宣告緩 刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性， 對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節 是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯 性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用 其權限，即不得任意指摘為違法(最高法院102年度臺上字第 4161號判決意旨參照)。

3、且按緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自 新，藉以救濟自由刑之弊，刑法第93條第1項第1款規定犯同 法第91條之1所列之罪而受緩刑之宣告者，並應於緩刑期間付 保護管束，乃在使此類犯罪情節較為輕微之犯罪行為人於緩 刑期間，藉由觀護人安排之生理及心理相關輔導課程，課以 其習得正確之兩性關係及自我管束能力。

依性侵害犯罪防治 法第20條第2項、第3項之規定，觀護人並得採取諸如約談、 訪視、查訪、採尿、命居住於指定處所或施以宵禁並得輔以 科技設備監控、實施測謊、禁止接近特定場所或對象等處遇 方式，俾督促受保護管束人自我約制，改正品性與生活習慣 ，避免再犯；

其經評估有施以治療輔導之必要者，同條第1項 規定主管機關應命接受身心治療或輔導教育，於接受身心治 療或輔導教育，經鑑定、評估其自我控制再犯預防仍無成效 者，同法第22條復規定主管機關得檢具相關評估報告，送請 該管地方法院檢察署檢察官依法聲請強制治療。

凡此結合觀 護人及主管機關體系，以落實此類性罪犯自我內控手段之建 制，性質上雖與刑後在監所或相類似場所執行拘束人身自由 之「機構內的處遇」不同，但同具消滅其再犯危險性之功能 ，則屬無殊(最高法院100年度臺上字第7305號判決意旨參照) 。

4、本件原審已具體審酌說明被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 ，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，綜合上開情 節，認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，前 開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑3年，以啟自新，及命被告應參加臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官所指定之法治教育課程5場，併依 刑法第93條第1項第1、2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束 等語。

原審既經綜合判斷後，認被告具備緩刑條件，且上開 對被告宣告之刑以暫不執行刑罰為適當，而對被告為上開附 條件之緩刑諭知，既未有逾越法律規定範圍或恣意濫用情事 ，自不得遽指為違法。

又被告雖迄未賠償被害人等損害，迄 未與被害人等達成和解，惟本院審酌和解係雙方當事人相互 讓步之結果，牽涉雙方之認知，請求之金額、支付能力等， 被告行為時係18歲之未成年人，目前亦仍僅係19歲之未成年 人，學歷為高中肄業(參見原審卷第7頁個人戶籍資料查詢結 果表)，因思慮未周，而與甲○合意性交，犯罪後能直承犯行 ，尚非全無悔意，對於社會規範之認知尚無重大偏離，尚非 不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強 制作用，以啟自新。

從而，原審為緩刑諭知之職權行使，尚 符合比例原則與平等原則等一般法律原則之要求，與客觀上 之適當性、相當性與必要性之價值要求無違，並無濫用裁量 權之違法，檢察官上訴意旨指謫原審對被告為緩刑諭知不當 ，尚難採取。

(三)原審經審理結果，認被告前揭犯行事證明確，適用刑法第227條第3項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1、2款，審酌被告為滿足個人性慾，可預見甲○係14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為，對甲○身心健全、人格發展足生嚴重之不良影響，其所為自應受非難，惟念其犯後始終坦承犯行，且被告於行為時仍未成年，正屬血氣方剛之齡，與被害人甲○係基於情感而為合意之性交行為，經被害人甲○於警詢時表示不願提告（警卷第21頁），告訴人即甲○之母0000-000000A於審理時表示本案請依法處理等語（見原審卷第21頁），至2造間就賠償給付無法達成合致，充其量屬民事爭議，告訴人方面仍得循依法民事救濟途徑為之，兼衡被告年輕識淺，思慮欠週，法治觀念極待培養加強，暨其個人之智識程度、生活與經濟狀況、與甲○於案發當時之關係、犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑5月。

復說明被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，於犯罪後坦承犯行，業如前述，原審綜合上開情節，認被告經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑3年，以啟自新，及命被告應參加臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所指定之法治教育課程5場，併依刑法第93條第1項第1、2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，經核原判決認事用法、量刑、所為緩刑諭知及所附條件，尚無不合，應予維持。

檢察官提起上訴，指謫原審對被告為緩刑諭知有所不當，核為無理由，應予駁回。

至於被告之民事賠償責任，告訴人方面仍得依循民事訴訟之相關程序提出主張，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 陳 慧 珊
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 高 勳 楠

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑之法條：
刑法第227條第3項：
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。