臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,154,20151230,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ四年度侵上訴字第一五四號
上 訴 人
即 被 告 洪靖哲
選任辯護人 謝錫深律師
上 訴 人
即 被 告 簡峻傑
選任辯護人 李昶欣律師（法律扶助）
上列上訴人即被告二人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一Ｏ四年度侵訴字第九號中華民國一Ｏ四年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一Ｏ三年度偵字第二三三四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

甲○○犯如附表編號⒈至⒏宣告欄所示之捌罪，分別處如附表編號⒈至⒏宣告欄所示之刑。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑肆年；

緩刑期間內付保護管束。

丙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑叁年；

緩刑期間內應履行如附件和解契約書所記載之和解條件，並付保護管束。

事 實

一、甲○○與簡竣傑二人均為成年男子。由丙○○先透過網際網路遊戲認識Ａ女（警詢代號： 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0號，民國〔以下同〕八十九年八月十日出生，真實姓名、年籍詳卷，以下稱Ａ女），且交往為男女朋友關係，甲○○再經由丙○○介紹而認識Ａ女，亦交往為男女朋友關係。

嗣Ａ女在一Ｏ三年七月十一日負氣離家出走，經由甲○○陪同到臺中市，再與丙○○碰面。

詎丙○○與甲○○二人均明知Ａ女尚在就學，在下述行為時，為十二歲以上、未滿十四歲之未滿十四歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力尚未成熟，甲○○基於對於未滿十四歲之女子為性交之各別犯意；

簡竣傑基於對於未滿十四歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為：㈠甲○○基於對於未滿十四歲之女子為性交之接續犯意，於一Ｏ三年七月十一日二十時許，與Ａ女到位在臺中巿南屯區某汽車旅館房間內休息，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，接續以嘴親吻Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女胸部，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，接續對Ａ女為性交行為，共計二次。

㈡丙○○基於對於未滿十四歲之女子為性交之犯意，於一Ｏ三年七月十二日晚上某時許，與Ａ女到丙○○之弟所承租位在臺中市○區○○街○○○號二樓廁所及房間內，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，擁抱Ａ女，以嘴親吻Ａ女嘴巴，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，接續對Ａ女為性交行為，共計二次。

㈢甲○○基於對於未滿十四歲之女子為性交之各別犯意，分別①在一Ｏ三年七月十五日晚上某時許；

②在一Ｏ三年七月十六日晚上某時許；

③在一Ｏ三年七月十七日晚上某時許；

④在一Ｏ三年七月十八日晚上某時許；

⑤在一Ｏ三年七月十九日晚上某時許；

⑥在一Ｏ三年七月二十日晚上某時許；

⑦在一Ｏ三年七月二十一日晚上某時許，與Ａ女到甲○○位在臺中市○區○○○路○○○號三樓居處內，或丙○○之弟所承租位在臺中市○區○○街○○○號二樓房間內，或甲○○友人位在台南市鹽水區某處住處內，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，以嘴親吻Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女胸部，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式；

或以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，對Ａ女為性交行為，共計七次。

二、嗣Ａ女返家後，將上情告知Ａ女之父母後，由Ａ女之父母在一Ｏ四年七月二十四日陪同Ａ女報警，而查獲本案。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分： 按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條定有明文；

又性侵害犯罪防治法第十二條及第十三條第一項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第六條，亦定有明文。

依上開規定，本案判決書在如犯罪事實欄及理由欄內關於Ａ女之姓名、年籍僅記載代號Ａ女，而不予以揭露，先予說明。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第三百八十四號、第五百八十二號解釋意旨參照）。

又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

經查，證人Ａ女以證人身分向司法警察所為之陳述（一Ｏ三年度偵字第二三三四三號偵查卷第八頁至第十三頁〔以下稱偵查卷〕）屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，Ａ女在警詢中所為之陳述，不具有證據能力。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決要旨參照）。

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四Ｏ六四號判決要旨參照）。

經查，Ａ女在檢察官偵查中，以證人之身分，經檢察官告以應據實陳述；

又按證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文，Ａ女在偵查中所為陳述，因其未滿十六歲，而未令Ａ女具結；

再於司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除「顯有不可信之情況」者外，得為證據；

且Ａ女在檢察官偵查中所為之陳述，並無證據顯示是遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響Ａ女心理狀況致妨礙其等自由陳述等而有「顯有不可信之情況」下所為。

另查Ａ女已經被告及其選任辯護人在原審法院與本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序而完足為合法調查之證據，依上開說明，Ａ女在偵查中所為之陳述，具有證據能力。

三、再按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。

醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。

如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。

至九十二年二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第九條第一項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第二項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第十條第一項、第三項，並略作文字修正），依同法第六條、第六條之一（修正後第十一條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度台上字第五Ｏ二六號判決要旨參照）。

經查，卷附「壢新醫院」一Ｏ三年七月二十四日開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（原審卷密封卷第十四頁至第十六頁），為依性侵害犯罪防治法第十條第一項規定開立之驗傷診斷書，依上開說明，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外，具有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，檢察官、被告甲○○、丙○○二人、被告甲○○、丙○○二人之選任辯護人就上述以外而經本院案採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，以之作為證據為適當，認具有證據能力。

五、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告丙○○、甲○○及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

叁、聲請事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：不能調查者。

與待證事實無重要關係者。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

同一證據再行聲請者。」

，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。

被告甲○○在其一Ｏ四年八月六日刑事上訴理由狀中聲請將Ａ女送鑑定，以查明Ａ女有無因本案而罹患「創傷後壓力疾患」（ｐｔｓｄ）等語。

經查：本案犯罪事實乃認定被告甲○○在經Ａ女同意下，而對Ａ女為合意性交，因而觸犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交之罪，且本案被告甲○○對Ａ女性交乃合意性交乙節，已分據Ａ女證述與被告甲○○供認在卷，Ａ女應無被告甲○○在其刑事上訴理由狀中所稱罹患ｐｔｓｄ之情況；

嗣被告甲○○在本院一Ｏ四年十月二十六日十時三十分行準備程序中表示捨棄上開鑑定聲請，在本院一Ｏ四年十月二十六日十時三十分行準備程序與一Ｏ四年十二月十五日十一時審理中就被訴犯罪為自白認罪，有本院上開行準備程序與審理筆錄在卷可查；

且本案事證已臻明確，被告甲○○在其上述刑事上訴理由狀中上開聲請事項，核無必要，爰依據上開法條第三款之規定駁回其聲請。

肆、實體理由：一㈠上訴人即被告（以下稱被告）甲○○對伊在本案行為時為成年男子，因丙○○先透過網際網路遊戲認識Ａ女，伊再經由丙○○介紹而認識Ａ女，並與Ａ女交往為男女朋友關係，嗣Ａ女在一Ｏ三年七月十一日負氣離家出走，伊陪同Ａ女到台中市，而分別於一Ｏ三年七月十一日二十時許，在台中巿南屯區某汽車旅館內，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，接續以嘴親吻Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女胸部，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，接續對Ａ女為性交行為，共計二次；

其後，分別在一Ｏ三年七月十五日晚上某時許、一Ｏ三年七月十六日晚上某時許、一Ｏ三年七月十七日晚上某時許、在一Ｏ三年七月十八日晚上某時許、在一Ｏ三年七月十九日晚上某時許、在一Ｏ三年七月二十日晚上某時許、在一Ｏ三年七月二十一日晚上某時許，與Ａ女到伊位在台中市○區○○○路○○○號三樓居處內，或丙○○之弟所承租位在台中市○區○○街○○○號二樓房間內，或伊之友人位在台南市鹽水區某處住處內，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，以嘴親吻Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女胸部，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，或以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，對Ａ女為性交行為，共計七次（含第一次共計八次）等事實，在本院一Ｏ四年十月二十六日十時三十分行準備程序與一Ｏ四年十二月十五日十一時審理中供認不諱，自白認罪。

被告甲○○之選任辯護人為被告甲○○辯護意旨略稱：「甲○○就本案被訴犯罪皆已認罪，且已與Ａ女家屬達成和解，犯後態度良好，而其年紀尚輕，且無前科犯罪紀錄，請予以從輕量刑，並給予緩刑機會。」

等語，資為被告甲○○提出辯護。

㈡上訴人即被告（以下亦稱被告）丙○○並不否認伊透過網際網路遊戲而知悉Ａ女為八十九年八月出生，且在如犯罪事實欄一之㈡所示時間、地點，與Ａ女互相擁抱、親嘴等事實。

但矢口否認有對Ａ女為性交，辯稱：如犯罪事實欄一之㈡所示地點，是出租套房，地板上鋪有墊子，當晚房間內共有九人，Ａ女是與其他女子睡在一起，我僅與Ａ女互相擁抱、親嘴，未對Ａ女性交云云。

被告簡竣傑之選任辯護人為被告簡竣傑辯護意旨略稱：「在本案鑑定報告中並未檢出有丙○○ＤＮＡ－ＳＴＲ，原審判決認定丙○○有對Ａ女性交應有誤會。

又Ａ女在偵查時說第一天到台中有與丙○○發生性行為，第二天Ａ女就跟丙○○說她要跟甲○○在一起，Ａ女證述前後並不一致；

Ａ女雖然陳述有與丙○○發生性交，但丙○○確實只有對Ａ女為猥褻行為；

況且，Ａ女與丙○○有無發生性交，除Ａ女之指證外，並無其他任何證據可以佐證，在Ａ女陳述內容前後不一，又無其他補強證據情況下，依罪疑惟輕原則，請僅就丙○○有對Ａ女猥褻部分予以論斷。」

等語，資為被告簡竣傑提出辯護。

二、經查：㈠被告甲○○與簡竣傑二人在如犯罪事實欄所記載對Ａ女為性交時，皆明知Ａ女為十二歲以上，未滿十四歲之未滿十四歲之女子乙節，已據甲○○與簡竣傑二人分別在原審法院審理中供承在卷（原審卷第三一頁、第九三頁），核與Ａ女在原審法院審理中結證內容（原審卷第七三頁反面）相符；

並有Ａ女全戶戶籍資料查詢結果一紙（原審卷密封卷第十九頁）在卷可憑，此部分事實，堪先認定，合先敘明。

㈡關於被告甲○○部分：⒈被告甲○○對伊在本案行為時為成年男子，因丙○○先透過網際網路遊戲認識Ａ女，伊再經由丙○○介紹而認識Ａ女，並與Ａ女交往為男女朋友關係，嗣Ａ女在一Ｏ三年七月十一日負氣離家出走，伊陪同Ａ女到台中市，而分別於一Ｏ三年七月十一日二十時許，在台中巿南屯區某汽車旅館內，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，接續以嘴親吻Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女胸部，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，接續對Ａ女為性交行為，共計二次；

其後，又分別在一Ｏ三年七月十五日晚上某時許、一Ｏ三年七月十六日晚上某時許、一Ｏ三年七月十七日晚上某時許、在一Ｏ三年七月十八日晚上某時許、在一Ｏ三年七月十九日晚上某時許、在一Ｏ三年七月二十日晚上某時許、在一Ｏ三年七月二十一日晚上某時許，與Ａ女到伊位在台中市○區○○○路○○○號三樓居處內，或丙○○之弟所承租位在台中市○區○○街○○○號二樓房間內，或伊之友人位在台南市鹽水區某處住處內，經徵得Ａ女同意，未違反Ａ女意願情況下，以嘴親吻Ａ女嘴巴，以手撫摸Ａ女胸部，並以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，或以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，對Ａ女為性交行為，共計七次（含第一次共計八次）等事實，在本院一Ｏ四年十月二十六日十時三十分行準備程序與一Ｏ四年十二月十五日十一時審理中供認不諱，自白認罪（在原審法院審理中亦就本判決書如犯罪事實欄一之㈠、一之㈢之⑥所示二項次對Ａ女為性交部分為自白認罪）。

⒉又被告甲○○就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與Ａ女分別在偵查、原審法院審理中一致證稱：我自一Ｏ三年七月十五日起至一Ｏ三年七月二十一日止，每日晚上某時，先後於甲○○位在台中市居處，或在丙○○之弟所承租位在上址出租套房內，或在甲○○友人位在台南市某處住處內，與甲○○發生性交行為各一次（偵查卷第三三頁至第三四頁；

原審卷第六八頁至第七三頁）等語相符；

並有「壢新醫院」一Ｏ三年七月二十四日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份（原審卷密封卷第十四頁至第十六頁）、內政部警政署刑事警察局一Ｏ三年九月二十二日刑生字第一Z000000000○○號鑑定書、一Ｏ三年十月二十四日刑生字第一Z000000000○○號鑑定書各一份（偵查卷第三六頁至第三七頁、第四九頁至第五Ｏ頁）等文書證據在卷可佐，足認被告甲○○就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與客觀事證相符，堪可採認。

⒊至於，被告甲○○友人即王之吟在原審法院審理中雖然證稱：我在一Ｏ三年七月間，曾與丙○○、甲○○、Ａ女等人，共計六人即三男三女，住在上揭租屋套房內，但甲○○有時會返家而未留宿在該套房內。

因該套房內僅有雙人床一張，晚上睡覺時分配位置為女性睡在床上，男性睡在地板。

我在夜間睡覺時，並未看見甲○○與Ａ女發生性交行為（原審卷第八七頁反面至第九Ｏ頁）等語。

然審酌王之吟在原審法院審理中亦證稱：我不清楚晚上睡覺時，房間內其他人發生何事，因為我睡著後，都會到天明才醒，我與Ａ女並無何交情，不特別留意Ａ女的生活起居情狀，晚上我有時會外出打網咖，與Ａ女等人並未同時進出該租屋套房（原審卷第八八頁、第八九頁反面至第九Ｏ頁）等語，足徵王之吟非全部時間與被告甲○○、Ａ女同處在上揭房間內，不能因王之吟上開證述內容而推論被告甲○○上開自白認罪內容即與客觀事實不符，併為敘明。

㈢關於被告簡竣傑部分：⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨參照）；

又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院七十二年台上字第三九七六號判例要旨參照）；

況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；

是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院九Ｏ年度台上字第六九四三號判決要旨參照）。

亦即，刑事訴訟制度除具有維護被告訴訟防禦權之功能外，並兼有發現真實之重要目的。

故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免詳簡不一或略有出入；

但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院九十九年度台上字第八八一號判決要旨參照），先為說明。

⒉被告丙○○在如犯罪事實欄一之㈡所示時間、地點，對Ａ女性交行為之犯罪事實，業據Ａ女分別在偵查、原審法院審理中證稱：我與丙○○於一Ｏ三年七月十二日晚上某時許，在被告丙○○之弟所承租位在台中市○區○○街○○○號二樓廁所及房間內，因無其他人在場，經我同意，而不違反我的意願情況下，由丙○○以陰莖插入我的陰道內方式，接續對我為性交行為共計二次（偵查卷第三三頁反面；

原審卷第六六頁至第七三頁），並在本院一Ｏ四年十一月十七日十一時十分審理中證稱：「（問：關於丙○○於一Ｏ三年七月十二日晚上，在台中市○區○○街○○○號二樓廁所及房間的部分，一審認定丙○○有對妳為性交的行為，但丙○○否認，他說只有擁抱、接吻而已，沒有性行為，妳以前都指證他有，妳有無冤枉他？妳以前的陳述是否正確？）都實在。」

等語明確。

審酌Ａ女在偵查及原審法院審理中，就與被告丙○○在一Ｏ三年七月十二日晚上某時許，發生性交行為之犯罪基本事實情節，證述內容先後一致，且為相符；

又被告丙○○在原審法院審理中與本院行準備程序、審理中供承有在上述時間、地點，與Ａ女互相擁抱，以嘴親吻Ａ女嘴巴（原審卷第三一頁；

本院一Ｏ四年十月二十六日十時三十分行準備程序與一Ｏ四年十二月十五日十一時審理中筆錄）等語觀之，被告丙○○與Ａ女間有相當親密舉動，益徵被告丙○○與Ａ女有相當程度好感之信任基礎，Ａ女證稱被告丙○○有在上開時間、地點對其性交等語，核與一般客觀常情無違。

再者，Ａ女與被告簡竣傑間並無任何仇怨與糾紛，此為Ａ女與被告簡竣傑一致陳述在卷，衡情Ａ女並無刻意誣陷被告簡竣傑之動機與必要。

復參酌Ａ女在一Ｏ三年七月二十四到醫療機構驗傷後，經醫師診斷其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門無明顯外傷，然陰部有陳舊裂傷等情，有「壢新醫院」一Ｏ三年七月二十四日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份（原審卷密封卷第十四頁至第十六頁）附卷可參，足認Ａ女證稱被告簡竣傑有在上開時間、地點有對其性交等語，堪為採信。

被告丙○○辯稱伊未對Ａ女性交云云，自屬事後卸責避就之詞，不足以採信。

至於Ａ女在偵查及原審法院審理中，就其與被告丙○○在一Ｏ三年七月十三日有無發生性交行為乙節，雖有前後陳述不一情狀，容或是出於Ａ女自己記憶錯誤所致，況且Ａ女對於被告丙○○有在一Ｏ三年七月十二日對其為性交之基本事實所為之陳述，前後陳述一致，真實性無礙，尚難以Ａ女就被告簡竣傑有無在一Ｏ三年七月十三日對其為性交乙節所為之陳述有所不符，而推論Ａ女上開證稱被告丙○○有在一Ｏ三年七月十二日對其為性交之證述內容，不可採信。

⒊至於，Ａ女在一Ｏ三年七月二十四日到「壢新醫院」採證，Ａ女①外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；

以顯微鏡檢未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；

經萃取ＤＮＡ檢測，未檢出足資比對之男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別。

②陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；

以顯微鏡檢未發現精子細胞；

以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；

經萃取ＤＮＡ檢測，檢出一男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與甲○○型別相符，不排除其來自甲○○或與其具同父系血緣關係之人。

上揭男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與丙○○型別不同，可排除其來自丙○○。

③口腔、肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，故未進行ＤＮＡ鑑定。

④陰道、肛門、口腔抹片，以顯微鏡檢均未發現精子細胞等情，此固有內政部警政署刑事警察局一Ｏ三年九月二十二日刑生字第一Z000000000○○號鑑定書、一Ｏ三年十月二十四日刑生字第一Z000000000○○號鑑定書各一份（偵查卷第三六頁至第三七頁、第四九頁至第五Ｏ頁）附卷可佐，然Ａ女外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、肛門棉棒、肛門抹片、口腔棉棒、口腔抹片採集時間為一Ｏ三年七月二十四日，距離被告簡竣傑在一Ｏ三年七月十二日對Ａ女為性交之時點已有數日之久，恐難期待檢出精子細胞或萃取足量ＤＮＡ比對，尚不能因上開鑑定書中未檢出被告簡竣傑之ＤＮＡ－ＳＴＲ，進而推認被告丙○○未在上開時間、地點對Ａ女為性交行為。

⒋再者，被告丙○○友人即證人王之吟雖在原審法院審理中具結證稱：我在一Ｏ三年七月間，曾與丙○○、甲○○、Ａ女等人，共計六人即三男三女，住在上揭租屋套房內。

因該套房內僅有雙人床一張，所以晚上關燈睡覺時分配位置為女性睡在床上，男性則睡在地板（原審卷第八七頁反面至第九Ｏ頁）等語。

然審酌王之吟亦在原審法院審理中具結證稱，我不清楚晚上睡覺時，房間內其他人發生何事，因為我睡著後，都會天明才醒，我與Ａ女並無任何交情，故不特別留意Ａ女生活起居情狀，且晚上我有時會外出打網咖，與Ａ女等人並非同時進出該租屋套房（原審卷第八八頁、第八九頁反面至第九Ｏ頁）等語，足徵王之吟非全部時間與被告丙○○、或Ａ女同處在上揭房間內，自無從憑此證明被告丙○○未曾在一Ｏ三年七月十二日晚上某時許，對Ａ女性交行為實；

是王之吟上開陳述內容，尚難採為有利於被告丙○○事實之認定。

⒌從而，被告丙○○上開揭所辯，顯屬事後臨訟卸責之詞，不足以採信。

被告簡竣傑之選任辯護人辯護意旨所指，尚不足以採對被告丙○○做有利之認定。

㈤綜上所述，被告甲○○就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與客觀事證相符，堪以採為本案斷罪之依據。

被告丙○○否認被訴犯罪所為辯解，則顯屬事後臨訟卸責之詞，不足以採信。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○與簡竣傑二人上開對於未滿十四歲之Ａ女為性交犯行，堪為認定，各應依法予以論科。

四㈠按刑法第二百二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。

又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院九十三年台上字第三五五七號判決要旨參照）。

經查，Ａ女為八十九年八月十日出生，在如犯罪事實欄所記載與被告甲○○、簡竣傑為性交行為之時，為十二歲以上、未滿十四歲之未滿十四歲之女子，有Ａ女全戶戶籍資料查詢結果一紙（原審保密卷第十九頁）附卷可參，且為被告甲○○、簡竣傑二人所知悉，已如上開所述。

是被告甲○○、簡竣傑二人明知Ａ女為十二歲以上、未滿十四歲之未滿十四歲之女子，仍對Ａ女為如犯罪事實欄所記載之性交行為，被告甲○○、簡竣傑二人皆有基於對於未滿十四歲之女子為性交故意甚明，堪可認定。

是核被告甲○○就如犯罪事實欄所記載對Ａ女分別為八次性交之所為，被告丙○○就如犯罪事實欄所記載對Ａ女為性交之所為，均是犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪。

㈡又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

，刑法第十條第五項定有明文。

被告甲○○上開八次之所為，被告丙○○上開一次之所為，各以其陰莖插入Ａ女陰道內，已如上開理由所述，依刑法第十條第五項第一款規定，被告甲○○、簡竣傑分別對Ａ女為性交之行為，皆屬既遂。

㈢刑法上之（修正刪除前）連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以（修正刪除前）連續犯論（最高法院二十八年上字第三四二九號判例要旨參照）；

按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例要旨參照）。

經查，被告甲○○在如犯罪事實欄一之㈠所示密接時間，被告丙○○在如犯罪事實欄一之㈡所示密接時間，接續對於Ａ女為二次性交行為，各為接續犯之一罪。

㈣被告丙○○就於一Ｏ三年七月十二日，在台中市○區○○街○○○號二樓房間內，對Ａ女性交行為接續二次，雖檢察官在起訴書內僅記載為一次，但被告簡竣傑此二次對未滿十四歲之Ａ女為性交行為有接續犯之關係，為起訴效力所及，應併為審理。

㈤刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論（最高法院九十四年度台上字第五四五一號判決要旨參照）。

經查，被告甲○○對於未滿十四歲之女子之Ａ女為性交前之以嘴親吻Ａ女嘴巴、以手撫摸Ａ女胸部；

被告丙○○對於未滿十四歲之Ａ女為性交前，擁抱Ａ女、以嘴親吻Ａ女嘴巴等猥褻行為，各為其等對Ａ女為性交行為前之階段行為，分別為其二人對Ａ女性交之行為所吸收，均不另論罪。

㈥刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。

為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；

然其範圍必須與修法意旨相契合。

又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。

由刑法第二百二十七條第一項所定對於未滿十四歲之女子為性交罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之性交行為在內（最高法院一Ｏ三年度台上字第三六二四號判決要旨參照）。

經查，被告甲○○對未滿十四歲之Ａ女為性交之八次所為，分別滿足其性慾，各次行為具有獨立性，各次犯行時間上並非在密切接近之一定時間持續實行，顯是基於不同犯意而為，依一般社會通念，難以認定是出自被告甲○○之一個決意而評價為一罪，無法從成立包括一罪。

㈦被告甲○○犯上開八罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

五、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項定有明文。

又刑法第二百二十七條第一項、第三項係對被害人未滿十四歲、十六歲之兒童及少年犯罪所設之特別處罰規定，自無再適用（修正前）兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑（最高法院九十五年度台上字第五Ｏ二六號判決意旨參照）。

本案被告甲○○、簡竣傑二人上開對Ａ女為性交，而分別犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲女子為性交之罪，該罪規定：「對於十四歲未滿之男女為性交者」，顯已包括被害人為十二歲以上十四歲未滿之少年在內，刑法第二百二十七條第一項已對被害人為十二歲以上十四歲未滿之少年設有特別處罰規定。

亦即，刑法第二百二十七條第一項之罪乃以被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書規定，自毋庸再依該法第一百十二條第一項前段加重其刑，附此敘明。

六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告甲○○、簡竣傑二人對於未滿十四歲之Ａ女為性交行為之所為，固無足取，然被告甲○○、簡竣傑二人在本案行為時年僅約二十四歲、與二十餘歲，年輕識淺，未能深思熟慮，僅因一時衝動而對Ａ女性交，然並未以暴力之方式傷害Ａ女，更是得Ａ女之同意而為之，被告甲○○、簡竣傑二人主觀惡性並非十分重大，顯是因一時失慮致肇本案犯行；

又被告甲○○、簡竣傑二人事後皆已與Ａ女之監護人達成和解，被告甲○○已全部給付完畢，被告簡竣傑已給付新臺幣六萬元，其餘新臺幣四萬元分期給付乙節，有甲○○與Ａ女之監護人之臺灣臺中地方法院一Ｏ四年四月三十日一Ｏ四年度司中調字第一六七八號調解程序筆錄、及被告與Ａ女之監護人之一Ｏ四年十一月三十日和解書、郵政匯款申請書等文書證據在卷可佐，足見被告甲○○、簡竣傑二人已盡力彌補其二人之過錯；

再者被告甲○○、簡竣傑二人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑」，與其犯罪情節相較，仍有法重情輕之處，客觀上足以引起一般之同情，有堪予憫恕之處，本院認就被告甲○○、簡竣傑二人犯對於未滿十四歲之女子為性交之罪，縱處以法定最低刑度即有期徒刑三年猶嫌過重，爰各依刑法第五十九條規定，分別予以酌量減輕其刑。

七、原審判決，以被告甲○○、簡竣傑二人犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告甲○○、簡竣傑二人在犯罪後，已分別與Ａ女之監護人達成解調、及成立和解，已如上開理由所述，原審判決未及審酌，認為被告甲○○、簡竣傑二人本案犯罪難認有情堪憫恕之處，未依刑法第五十九條規定予以酌減其刑。

被告簡竣傑以否認犯罪為由提起上訴部分，固無可取，為無理由，但被告甲○○、簡竣傑二人上訴意旨所稱原審判決有量刑過重之不當部分，非無理由，應由本院將原審判決有罪部分予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○、簡竣傑二人正值血氣方剛之齡，因一時衝動，忽視Ａ女心智尚未成熟、年幼懵懂，因兩情相悅而對Ａ女為性交行為之犯罪動機，違反社會善良風俗秩序，影響Ａ女身心成長，對Ａ女身心健全發展有不良影響；

及被告甲○○、簡竣傑二人在行為時均未婚，分別為高職肄業、高職畢業之智識程度，被告丙○○犯後否認犯行，被告甲○○坦承全部犯行之犯後態度；

與被告甲○○、簡竣傑二人均無前科，素行良好，犯罪後均與Ａ女之監護人達成民事調解及民事和解，積極彌補Ａ女所受損害等一切情狀，就被告甲○○、簡竣傑二人上開犯罪，分量處有期徒刑一年六月（被告甲○○部分為八罪，其宣告刑如附表編號⒈至⒏宣告刑蘭所示），並就被告甲○○八次犯罪之宣告刑，定其應執行有期徒刑二年，資為懲儆。

八、末查，被告甲○○、簡竣傑二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，被告甲○○、簡竣傑二人因一時失慮觸犯刑章，犯罪後業已與Ａ女之監護人分別達成民事調解與民事和解，已如上開理由記載，信被告甲○○、簡竣傑二人經此次偵審程序及科刑之教訓，皆能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告甲○○、簡竣傑二人所為刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第七十四條第一項第一款規定，分別予以宣告緩刑四年、三年，以勵自新。

又為保障Ａ女之權益，並諭知被告簡竣傑應在緩刑期間內履行如附件即與Ａ女之監護人在一Ｏ四年十一月三十日所成立和解契約內容。

再依據刑法第九十三條第一項第二款規定，諭知被告甲○○、簡竣傑二人各應在緩刑期間付保護管束。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第二項第三款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄本案判決論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十七條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│  犯罪事實、時間    │        宣      告      欄            │    備    註      │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒈  │如犯罪事實欄一之㈠所│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │示                  │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈠所示。    │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒉  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │①所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示      │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒊  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │②所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示      │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒋  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │③所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示      │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒌  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │④所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示      │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒍  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │⑤所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示      │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒎  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │⑥所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示。    │
├──┼──────────┼───────────────────┼─────────┤
│⒏  │如犯罪事實欄一之㈢之│甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有│原起訴書如犯罪事實│
│    │⑦所示              │期徒刑壹年陸月。                      │欄二之㈡所示      │
└──┴──────────┴───────────────────┴─────────┘