臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,162,20151217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 蕭文
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院104年度侵訴字第23號中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第2571號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○以推拿、按摩為業，並在彰化縣彰化市○○街00巷0號1樓經營個人工作室，另亦定期至同縣市○○路0段000號之「神氣活現養生館」排班推拿、按摩，係從事其他相類於醫療業務之人。

緣代號0000甲000000之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）為退休校長，因經常感到痠痛，經其友人林美綺（時為丙○之固定客戶）於民國103年8月底，帶至丙○之上開個人工作室接受推拿、按摩理療，Ａ女因深感效果不錯，乃與丙○約妥每週定期接受推拿、按摩，Ａ女並因而認識丙○之女友謝綉芳。

詎丙○明知Ａ女係因其他相類於醫療關係而受其照護之人，竟利用該推拿、按摩之機會，對Ａ女先後為下列行為：㈠於103年9月4日某時，Ａ女隻身前往丙○之上開工作室接受其推拿、按摩，適謝綉芳外出，丙○要求Ａ女脫下全身衣物，僅著內褲，換上丙○所提供之長袍及寬鬆短褲，躺在工作室之按摩床上，隨即開始對Ａ女推拿、按摩。

丙○見工作室內別無他人，竟萌生利用該類似醫療機會而為性交之犯意，先俯身以臉部接近Ａ女身體，Ａ女立即制止，丙○又於推拿Ａ女恥骨部位穴道時，將手伸進Ａ女之內褲，以手指插入Ａ女之陰道一下，並稱「不簡單，妳這個年紀還會濕」等語，Ａ女因係第2次接受丙○之推拿、按摩，當下誤以為丙○之行為為正常推拿手法，乃隱忍未發，僅於103年9月7日傳送簡訊給謝綉芳，告以爾後固定於週三前往，希望謝綉芳在場陪同，以免尷尬。

㈡於104年1月6日下午3時40分許（與起訴書記載之「於104年1月初某日下午3時40分許」為同一事實），Ａ女在「神氣活現養生館」之包廂內接受丙○之全身穴道推拿、按摩之際，丙○另萌生利用該類似醫療關係而為猥褻之犯意，反覆用手掌以圓圈搓揉的方式，不斷搓揉Ａ女之恥骨敏感部位，復發出喘息聲，並詢問Ａ女是否舒服，而以此方式為猥褻之行為。

二、嗣因Ａ女感到屈辱，於104年1月25日與林美綺餐敘時，詢問曾否於推拿過程中被插入下體等情，林美綺聞言後頗為訝異，乃於2日後即同年月27日前去質問丙○，再於年年月29日與謝綉芳與丙○討論，試圖居間協調，惟丙○反而指控Ａ女意在勒索金錢，Ａ女遂憤而於104年2月7日向警方報案而查悉上情。

三、案經Ａ女訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力部分：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

本案Ａ女為性侵害犯罪之被害人，是依前揭規定，本判決書關於被害人Ａ女之姓名、出生年月日、住所等項，自不得揭露，故以代號稱之。

至於被告丙○及證人林美綺、謝綉芳等人，僅憑其等之姓名年籍資料，尚不致於使他人推知本案被害人Ａ女之真實身分，應非屬其他足資識別被害人身分之資料，爰不隱匿其等之真實姓名及年籍資料。

二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

另按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院100年度台上字第3677號刑事裁判意旨可資參照。

經查，被告之辯護人雖於本院爭執證人林美綺於偵查中所述無證據能力（本院卷第39頁）。

惟查，被告於原審時，即明示同意將證人林美綺於警、偵訊時之證述當作證據（僅爭執證明力，參原審卷第32頁）。

另查，證人林美綺於104年3月27日偵查中所為證述，則經具結擔保其憑信性，被告及其辯護人亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，是應認具有證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查：本判決所引下列其餘被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告及其辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

四、再本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，被告於原審並表示同意作為證據（原審卷第31頁反面至第32頁），本院亦查無任何違法取證或應予排除之情事，是皆得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○固坦承Ａ女有於前揭時、地，接受其推拿、按摩之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：我所從事的是推拿按摩，並不是醫療行為，而是養生保健，可以舒緩筋骨、減少痠痛。

我於103年9月4日幫Ａ女推拿按摩完之後，Ａ女當場表示十分滿意及讚賞，還跟我約每個禮拜三要前來讓我推拿按摩，Ａ女於103年9月7日傳給謝綉芳的簡訊，是表示對我的服務很滿意，之後Ａ女每個禮拜三都專程從台中到彰化來讓我推拿按摩。

而且我的個人工作室於104年1月份無法為Ａ女做推拿按摩後，Ａ女也追隨我到「神氣活現養生館」，讓我做全身精油推拿。

103年9月4日那次，我是幫Ａ女做全身精油推拿，Ａ女的衣物包括她的內褲都有脫掉，我提供丁字褲給Ａ女穿，以免曝光，當時我嘴巴未靠近Ａ女的胸部，也未推拿Ａ女的恥骨部位，我幫Ａ女做完臀部推拿時，發現Ａ女把丁字褲穿反了，丁字褲那條線穿到陰道裡面去，Ａ女不便起身，要求我幫她脫下穿好，我見丁字褲濕了，才說類似「不簡單，妳這個年紀還會濕」這樣的話，我沒有把手指頭插入Ａ女的下體，如果有的話，Ａ女為何還當場跟我預約事後的推拿時間。

另外，我於104年1月初，有在「神氣活現養生館」幫Ａ女做精油推拿，Ａ女當下表示消化系統不好，我幫她做腹部推拿，並沒有按到恥骨部位，這次是全身推拿，當中有問Ａ女是否舒服，是要問力道大小的用詞，並沒有任何猥褻行為，且Ａ女先前是說下腹部，現在說是恥骨位置，供述根本不一云云。

選任辯護人辯護意旨略以：被害人為校長退休，具有豐富的社會經驗、學歷及人脈，對於是否構成性侵害或猥褻，或對於周遭可能之對身體危險或人身安全情節，比一般人具有較高度之智識程度、判斷能力、理解能力及人際往來進退距離等，對於身體按摩及按摩中是否得以手指伸入陰道，乃屬一般常識，連一般普通且未具有高度智識經驗之人，皆理解且明白知悉為性侵，或根本為不洽當或非屬於按摩之範疇之一，且若果真手指侵入陰道即根本屬性服務範圍或定義，被害人知之甚詳，而無須請教他人是否此為適當或屬按摩之必要手法，因此手指進入陰道，未經同意者即屬性侵或妨害性自主意願，被害人焉無判斷能力而須詢問林美綺後方知？再者，被告自承有憂鬱症、情感性精神疾病，並領有殘障手冊，然此不減被告以校長退休之姿，並不減損對於性侵害或按摩之區別判斷能力，則是否被害人係基於某種特定目的或動機，仍有探究之必要，另被害人Ａ女、證人林美綺之前後供述不一，不得以此為判斷被告即為有罪等語，為被告辯護。

二、經查，被告以從事推拿、按摩為業，已據其自承明確，並有被告之工作室大門張貼「經絡推拿、拔罐、刮痧、腳底理療」等字眼之照片在卷可參（見偵卷第46頁）。

又被告有在前開時、地，對證人Ａ女進行推拿、按摩理療之行為，為被告所承認，並據證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第22頁、第52頁背面、第53頁，原審卷第67頁背面、68頁背面），是此部分之事實，堪可認定。

三、被告及其辯護人雖以上開情詞置辯及為被告辯護，惟查：

㈠、關於被告對Ａ女為性交部分：⒈證人Ａ女於104年2月7日第1次警詢時證稱：我經朋友林美綺的介紹下，於103年8月底，到彰化市○○街00巷0號讓丙○推拿，丙○先做我全身的穴道推拿，當時在做我胸部的穴道部位時，他的嘴巴靠近我的胸部，我就制止，並說請他不要這樣，然後按到我下半身恥骨位置的時候，突然丙○就以他的手指插入我的陰道一下，並且對我說「不簡單，妳這個年紀還會溼」，當時我就嚇一跳，但以為這是正常的穴道按摩，之後我覺得不對勁，就在104年1月25日中午的時候，到林美綺家吃飯時，我便詢問林美綺在給丙○推拿時，是否需要做手指侵入陰道的行為，然後林美綺跟我說這樣子是不對的，並且跟我說這已經是造成性侵害的行為等語（見偵卷第22頁）；

再於同日第2次警詢時證稱：依丙○他在實施穴道按壓的規定，客人都不穿內衣僅著內褲，當時我是穿三角褲，然後再穿由丙○提供像浴衣的衣服，加上褲管較寬鬆的短褲，丙○就徒手伸入我的短褲裡，再以手指強行撥開我的三角褲，然後以手指插入我的陰道內等語（見偵卷第28頁）；

復於檢察官偵查中證稱：103年8月底、9月初我因為身體痠痛，經林美綺介紹去被告的按摩館按摩，我確定第一次被侵害的日期是9月4日，9月7日我就傳LINE拜託謝綉芳以後要留下來陪我等語（見偵卷第51頁、52頁背面）；

於原審審理時證稱：103年9月4日我前往被告的工作室接受他的按摩，我有換穿被告的衣服，內褲我是穿自己的三角褲，沒有穿被告提供的丁字褲；

被告告訴我一定要按摩乳房，不然會得到乳癌，我會怕，我說腋下有淋巴，按摩腋下就好，在按摩的時候，被告臉部就很靠近我的身體，我有制止他，說不要這麼靠近；

後來被告用按壓的方式按我的恥骨，他告訴我這一點對婦科很重要，所以被告按了我恥骨很久，然後我不注意的時候，被告的手就滑進我的內褲，用他的手指頭伸到我的陰道裡面去，還向上扳了一下，我痛了一下，然後我眼睛張開，被告以一個淫蕩的笑容說「不簡單，妳這個年紀還會濕」，那時候我很笨，我以為是被告指壓的一個點等語（見原審卷第67頁背面至73頁背面）。

互核證人Ａ女之上開證述，雖然其於警詢所述遭性交之日期為「103年8月底」，與其在偵查中及原審之證述為「103年9月4日」不同，惟證人Ａ女於偵查中，透過其與證人謝綉芳間於103年9月7日之LINE留言，經回憶而確認應為「103年9月4日」，復有該則LINE留言：「我在接受推拿的時候，好想有你一直陪伴在身旁，因連正面都要作，我很尷尬，我應會排在每週三」等語在卷可參（見偵卷第43頁密封袋，該LINE畫面顯示之使用者「沛玲」即為謝綉芳）；

證人謝綉芳亦於原審證稱其當時有見諸該則留言一情（見原審卷第78頁背面），足見證人Ａ女就其遭被告以手指性交之事實之指述，前後證述尚屬一致。

另依上述LINE之留言，可證Ａ女係表示尷尬，想請證人謝綉芳屆時在場而已，並無被告所稱之該則訊息係表示Ａ女對其服務滿意之情形存在。

⒉至於被告及其辯護人所稱，Ａ女所證有下列不一致之處，則分敘如下：⑴對於被告是否以嘴巴靠近被害人胸部，被害人先於警詢第一次筆錄供稱：做我胸部的穴道部位時，他的嘴巴靠近我的胸部，我就制止他，並說請他不要這樣等語；

惟於原審時則稱：那不是嘴巴，因為那時候被告要按摩我的乳房，他告訴我一定要按摩乳房，不然會得到乳癌，我會怕，被告在按摩的時候，臉部就很靠近我的身體，我有制止他說不要這麼靠近，而認被害人Ａ女前後所述不一。

惟查，嘴巴亦係臉部之器官之一，胸部亦為身體之器官之一，彼此不可分離，則被告是以嘴巴靠近被害人胸部，抑或是以臉部靠近被害人身體，只是以部分器官或全部部位稱之，難謂有何前後不一致之情形。

⑵對於被告以手侵入被害人陰道過程，被害人於第一次警詢稱：然後按到我下半身恥骨位置的時候，突然被告就以他的手指插入我的陰道一下，並且對我說：不簡單，你這個年紀還會濕等語；

於第二次警詢稱：當時我是穿三角褲，然後再穿由被告提供像浴衣的衣服，加上褲管較寬鬆的短褲，被告就徒手伸入我的短褲裡，再以手指強行撥開我的三角褲，然後以手指伸入我的陰道內等語；

於原審則稱：我穿的是三角褲、內衣，再加上我的外衣，去到那裡以後再換穿被告的衣服，我褲子沒有換下來，因為我褲子是三角褲，我並沒有換穿他的褲子…，然後我不注意的時候，被告的手就滑進我的內褲，用他的中指伸到我的陰道面去，還向上扳了一下，然後再說那些猥褻的話等語，而認被告究以趁被害人不注意而以手滑進其內褲並手指進去陰道，或強行撥開被害人之三角褲並以手指進入其陰道，及被害人對其當日穿著為三角褲加上短褲，或是有三角褲無短褲，被害人Ａ女有前後不一情形。

惟查，關於被害人當日係穿著其自身之三角褲，並換穿被告所提供之像浴衣的衣服，加上褲管較寬鬆的短褲，業據被害人Ａ女證述明確，至於其所謂並沒有「換穿」被告提供的褲子，係針對被告一直抗辯被害人Ａ女當天係穿著其提供之丁字褲而非Ａ女自己之三角褲所為之說明，並無何不一致之處。

另被害人Ａ女自始至終均明白證稱被告當時有以其手指伸入其陰道內，並對其稱：不簡單，你這個年紀還會濕等語，而被害人Ａ女當時係穿著三角褲，則被告若欲以手指伸入Ａ女陰道，勢必須撥開Ａ女當時所穿著之三角褲，且既係未經Ａ女同意，則被告顯然係趁Ａ女未及防備時撥開Ａ女之三角褲以手指伸入Ａ女陰道，則Ａ女所證被告是強行撥開其三角褲再以手伸進其三角褲內並以手指伸進去陰道，應僅係對被告前後動作所為之描述，亦無不一致之處。

⑶、關於被害人是否有對被告為請求和解金或損害賠償，被害人於原審證稱：（被告問：妳是否曾經多次以性侵為由要求金額賠償，從20萬元、60萬元、10萬元到2萬元不等的和解？妳有無傳過這樣的簡訊、LINE？）從來沒有，因為我知道你很沒有錢，即使有錢我也不需要你這筆錢，我要的是公道，我不缺錢等語，惟被告與被害人間之LINE對話，可知悉被害人確實經被告之質問而坦承請求過20萬元之遮羞費。

又證人林美綺於警詢時供稱：（問：妳發現Ａ女遭性侵，妳做何處理？）…就跟被告說我朋友Ａ女要求和解金新臺幣10萬元及一個道歉…。

可知被害人確曾委託林美綺告知被告要求和解金10萬元情事，惟被害人卻完全否認，顯然不實。

經查，被害人A女於原審經被告詰問：（妳有無說過小錢不跟妳處理，上了法院妳可以以妳的身分要求高額賠償？妳有無在第二次跟謝綉芳談的時候講到這樣的話題？）時，已明白證稱：我要敘述幾點，我曾經去請教台中市政府的律師，問說我要告嗎？提告我身分就曝光了，我有孫子、孩子、媳婦、女兒，而且去那邊的地方我都要再說一次，我心裡的痛又再一刀、一刀的再次割傷我，我實在不想提告，可是我又嚥不下去。

講一個比較現實的問題，提告了丙○也沒錢，律師告訴我就告他吧，沒有錢告了就有錢，因為丙○要緩刑的話要60萬元，所以這60萬元是這樣來的，並不是我要跟丙○要60萬元，丙○沒有60萬元，所以我說我不告，我告的話丙○也沒錢，等於白告，可是我要的是公道，60萬元是這樣來的。

被告很多次要用2萬元跟我和解，3月3日、2月7日各一次，還有一次也都跟林美綺講要2萬元跟我和解，要分期付款，我告訴丙○我是校長退休，我有月退俸，我有18％，我要的不是錢，我要的是一個公道，因為我知道我不是第一個被害者，在丙○的手下應該很多人受到這樣的猥褻，只是大家都隱忍下來，這些人我也知道，如果法官容許我報個（案）的話，我可以把這些人都講出來。

所以我從來沒有要過丙○的錢，丙○沒有錢，而且我也不需要錢，我要的是正義、我要的是公道，我要的是不要再有任何的婦女在丙○的手下受到猥褻、污辱、性侵等語（原審卷第70頁反面）；

告訴代理人於原審亦補充稱：被告在鈞院提出的LINE都是斷章取義，很多對被告不利的部份被告是拿掉，建議合議庭參考偵查中LINE完整的內容，其實在偵查中完整的內容剛剛被害人也有提到，被害人在提告之前因為很煎熬，她有去問過縣市政府的法律諮詢，被害人表明的這個金錢，是被告犯了這個罪要罰錢給國家，至少被告要做這個努力才有機會獲得緩刑，內容並沒有提到被害人跟被告要求金錢，其實偵查中的內容是相當完整的。

以被害人的身分跟社會地位，她的經濟狀況非常良好，被害人及其配偶都是非常資深的教育人員，兩位都是校長退休，非但領有高額的退休俸，也有18％的優退基礎，所以她的經濟非常的穩定，相較於被告，被害人其實不可能因為金錢的理由來提控訴等語（原審卷第83頁反面）。

次查，證人林美綺於警詢時證稱：…我就跟丙○說我朋友Ａ女要求和解金新臺幣10萬元及一個道歉，他就說他再想看看；

之後我在104年2月11日12時許，到彰化市○○街00巷0號找丙○拿經絡按摩退費的錢，丙○就跟我說，要向我朋友Ａ女道歉或下跪都沒關係，但他沒有那麼多錢可以補償，我就跟他說這是你們自己的事，你們自己去處理，丙○就回我說他要約Ａ女出來，但她都不願出來碰面，我就跟丙○說等他有誠意和她和解，她就會出來和你見面等語（偵卷第31頁）、於104年1月30日16時50分許，佩玲（即謝綉芳）就打電話給我，叫我跟Ａ女說要拿新臺幣2、3萬元和解是否可以，我就說Ａ女應該不會接受，也跟佩玲說丙○也都沒有跟Ａ女道歉過，一點悔意也沒有，這樣Ａ女怎麼可能會跟丙○和解等語（偵卷第35頁）；

另證人謝綉芳於104年2月25日警詢時證稱：（問：若丙○沒有性侵Ａ女，為何會談論到拿錢出來談和解事宜？）當時是我希望以新台幣1、2萬元達成和解以息事寧人，但我回去問丙○時他都完全否認，我也因此和他吵架等語（警卷第37頁）。

足見提到以2萬元和解一事，係被告之同居女友謝綉芳所提及，並非被害人Ａ女所要求。

再查，依彰化縣警察局彰化分局偵查隊偵辦本案所製作之被告與被害人間之LINE通話內容翻拍照片（原審卷第21至28頁），Ａ女係提及「我會向彰化警局報案，一提案性侵就是公訴罪，他得接受刑責。

律師說一般性侵罪最低罰鍰是交出60萬，加害人始可判緩刑」、「換得不坐牢換緩刑的方法，就是罰鍰60萬，這些是律師告訴我的，我只是轉答（達），我沒懂那麼多法律常識，可是我可以問」、「你有錢可給嗎？我何時向你要錢？」「我只在昨天和你通過一次電話，何時向你言詞恐嚇取財？」被告則稱「你叫美琪（應係綺）來談要錢啊，妳很缺錢嗎？不然為什麼一直要錢？」Ａ女嗣後回稱「二十不是恐嚇，是息事寧人，給你一條生路的，你已錯過時機了」、「給我二十萬我都不要，我要司法關你到死」、「二十萬算什麼？本來不張揚，誰知你反說我恐嚇。

有性侵我，還說我恐嚇，無賴，不要再滿口菩薩，沾污了衪。」

。

再告訴人Ａ女於104年2月4日（即正式報案前）至台中仁愛之家附設靜和醫院門診時，即有「自述去推拿被摸私處，提告怕家人知道，昨天去犯罪保護人協會報案，擔心司法時間煎熬」，有該門診記錄表影本附卷可稽（附於原審卷末之密封袋內），足見告訴人Ａ女確有因怕提告後會讓家人知道之痛苦，尤其其與配偶均係退休校長，有一定之社會地位，若此事曝光，難免會對其自己及家人有所傷害，始透過證人林美綺要求10或20萬元以撫平其傷痛，並免此事曝光所致，惟其後反遭被告誣以意在勒索金錢，Ａ女遂憤而提告。

惟關於60萬元部分，則係Ａ女經諮詢律師後知悉若欲換取緩刑之公益金數額，並非其向被告要求之賠償金額。

況Ａ女及其配偶均係退休校長，均有退休俸，經濟應堪無虞，從而被告以此指摘告訴人Ａ女係為圖賠償金始對其誣陷，亦難謂有據。

⒊另證人林美綺於警詢時證稱：Ａ女是在104年1月25日12時許，到我住處和我吃飯時，她說在給丙○從事全身經絡按摩時，被丙○以手指性侵一下，丙○並且跟她說「不簡單，你這個年紀還會溼」，我才知道Ａ女被性侵，且跟她說怎麼到現在才跟我說，她跟我說不知道丙○這樣的行為到底對不對等語（偵卷第30頁）、我知道Ａ女是很單純的人，她不知道怎麼樣的按摩才是正常的，所以才隔這麼久才告訴我等語（偵卷第53頁）。

足見證人Ａ女上述證稱，當時以為這是正常之推拿手法，直至與證人林美綺談論後，始知遭性侵害一情，核與證人林美綺之證述相符，應可採信。

被告辯稱：當時如果有對Ａ女為性交行為，Ａ女怎麼可能會約定每週三來做推拿云云，自無從資為對被告有利之認定。

⒋再者，被害人Ａ女在向證人林美綺傾訴上開遭遇後，證人林美綺曾就被告有無在推拿過程中以手指插入Ａ女陰道一事，前去質問被告，被告先是不承認也不否認，之後被告則承認有一次等情，已據證人林美綺於警詢、偵訊及原審審理中證述明確（見偵卷第30、52頁，原審卷第75頁）。

而證人林美綺於原審所證：我有放錢在（被告）那邊，我不要去做了所以要去跟被告拿錢，那天我跟被告說他事情不去處理好，我夾在中間很難做人，也不要去跟Ａ女道歉，丙○說「我要怎麼道歉，道歉就承認了」，丙○就這樣跟我講，我跟丙○說你不承認，你跟Ａ女道歉說不定她不會告你，丙○說「我做這一行的，我哪有可能在那裡自敗」，我說那要怎麼辦，丙○就說「也才做一次而已」，丙○的同居人在旁邊也有聽到，就說「一次也不行」，我說「半次也不行，還一次」。

（問：所以妳後面那一句：謝在旁邊聽到說一次也不行，就是謝綉芳在旁邊有聽到，她也說「一次也不行」？）有，謝綉芳也有在場，她說「如果是真的，一次也不行」，我說「半次也不行，還一次」等語（原審卷第81頁），核與證人謝綉芳於原審證稱：（檢察官請求提示偵卷第52頁，最後一個答，倒數第9行跟第10行，林美綺說她在中間很難做人，她說只有一次，妳說半次也不行，謝在旁邊聽到說一次也不行，這個「謝」是不是妳？）我說一次也不行，當然那個是不行的。

（檢察官問：那個「一次」指的是什麼？）被告跟我說一次而已，我說一次也不行，就是如果有做那種事，一次也不行。

（檢察官問：哪種事情？）就是之前講的那個事，譬如有對Ａ女非禮會怎樣，就是一次也不行，我是這樣的意思等語（原審卷第79頁）相符，堪信被告確有向證人林美綺及謝綉芳承認有對Ａ女為性侵害一事。

證人謝綉芳於原審雖亦證稱：（審判長問：妳剛剛提到有講「一次也不行」這句話？）當時是林美綺在跟丙○說你為什麼講一次，我就這樣順口說就算有一次也不行，這是當然不行，做這種行業當然一次也不行。

（審判長問：一次是誰講出來的？）林美綺。

（審判長問：被告當時有講嗎？）沒有。

惟經審判長再次向證人林美綺確認（問：妳剛才說有過一次是誰講的？）丙○，丙○說「一次」，我說「半次也不行」，謝綉芳說「一次也不行」。

（審判長問：當時謝綉芳有無在場？）有，謝綉芳有聽到，丙○說「一次」，謝綉芳跟丙○說「一次也不行」，我說「半次也不行」。

而證人謝綉芳雖再證稱：那時候林美綺說是去外面問丙○的，林美綺在跟丙○說是在問他，我問丙○，丙○說沒有，林美綺是說丙○那天跟我說一次，我不知道是哪天，我就說就算有，一次也不行，當然一次也不行，丙○是跟我說沒有。

（審判長問：當時丙○有在場？）證人謝綉芳答：對，在我們店那邊，林美綺去拿錢。

對，林美綺說丙○說一次，我說一次也不行等語（原審卷第81頁），則證人謝綉芳已先證稱「被告跟我說一次而已」，其後再翻異改稱是林美綺所說，前後已有不一，另證人謝綉芳至少亦已坦承當天是林美綺前去店那邊，而被告當時有在場，證人林美綺確有向其稱丙○有對林美綺稱有一次（非禮Ａ女），而證人謝綉芳則稱一次也不行等語，足見證人林美綺上開所證情節非虛。

⒌被告雖辯稱當時會對Ａ女說「不簡單，妳這個年紀還會濕」等語，係因Ａ女把丁字褲穿反了，要其幫忙脫下穿好，其見丁字褲濕了，才如此說云云。

惟此情已據證人Ａ女於原審審理時證稱：當時伊係穿自己的三角褲，未穿被告所提供的丁字褲等語明確（見原審卷第68頁），且Ａ女當時若係穿丁字褲之故，並因此引發被告上開「不簡單，妳這個年紀還會濕」之說，何以未見被告在其與Ａ女之LINE通訊上就此事有所澄清，此有該等LINE通訊上之留言可參（置於偵卷第43頁密封袋）。

況Ａ女係因證人林美綺之介紹，於103年8月間第1次至被告處接受其推拿、按摩，而本案案發之103年9月4日，則係Ａ女第2次至被告處接受其推拿、按摩，彼此甫認識未久，自無深厚交情，亦非男女朋友，衡情應無內褲或丁字褲穿反而要求被告幫忙褪下再穿好之情事，是被告此部分辯解，亦與經驗法則有違。

相反的，在Ａ女穿著三角褲而足以遮住私處之情況下，被告於推拿、按摩過程中，卻會對Ａ女說「不簡單，妳這個年紀還會濕」等語，益徵被告應是有以手指插入Ａ女之陰道內，否則被告又怎能知悉Ａ女陰道內有此情狀。

⒍再參諸在本案事發之後，被告與Ａ女在其等間之LINE通訊上，有相當多之對話，茲摘錄其重要留言如下：⑴被告之留言部分：①我知道妳較保守後，往後我也很尊重妳（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號02《畫面為綠色部分，下同》）、②我這些日子來很謝謝妳的捧場，也都很尊重妳吧！（孰能無過）以前如果有不當的地方，我也深感抱歉（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號03）。

⑵Ａ女之留言部分：①死不認錯，不得原諒（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號11《畫面為白色部分，下同》）、②我身心受創無法入眠是活該？用寬恕心看他人～要看對方值不值得原諒（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號16）、③把你那手指剁掉（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號54）、④是阿嬤了，所以你說不容易"妳這年紀還會濕"（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號55）、⑤先剁掉伸進我陰道內感覺會濕那右手食指好嗎？（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號60）、⑥不要再LINE鬼東西給我，你只欠我一個公道。

說說，什麼是心知肚明，我若了解了，我就可以原諒你（見偵卷第43頁密封袋內LINE留言編號69）等情。

可徵被害人Ａ女遭被告性侵害之後，身心受創、無法入眠，且對被告甚為氣憤（要被告剁掉伸進其陰道的手指）；

而被告在LINE通訊上，對Ａ女指責其以手指插入伊陰道之事，亦表示「往後」也很尊重Ａ女，「以前」如有不當的地方，也深感抱歉等情。

顯見Ａ女前揭證稱遭被告以手指性交一次之事，應非屬虛妄。

㈡、關於被告對Ａ女為猥褻行為部分： ⒈關於被告於104年1月6日下午3時40分許，在「神氣活現養生館」之包廂內，利用Ａ女接受其全身穴道推拿、按摩之機會，對Ａ女為猥褻之行為一情，業據證人Ａ女於104年2月7日警詢時證稱：…在104年1月初約15時40分許，在彰化市○○路○段000號（神氣活現養生館），也是讓丙○做全身的穴道按摩，然後按到恥骨的地方，就反覆的按壓摩擦，並問我這樣有沒有舒服，當時我感到非常的不舒服，便推開他後馬上離開，當下並沒有其他人看到。

（問：丙○性侵你幾次？）…另一次是在104年1月初反覆按壓摩擦我恥骨的部分讓我感到不舒服等語（偵卷第22頁）；

於104年3月27日偵查中具結證稱：…如果被告只是用一隻手指按恥骨，說這樣對婦科有幫助，我還可以接受，可是最後一次，1月6日下午在彰化市○○路000號神氣活現養生館，老闆娘離開後他把門鎖上，帶我到二樓包廂，他用手掌整個蓋上去摩擦我恥骨周圍，一邊喘氣，還問我舒不舒服，之前我被他用手指插入下體，我還很笨，自己為被告的行為合理化，以為這是正常的按摩手法，到了1月6日，我終於確定被告不懷好意，我還記得時間是下午3點40分，因為預定時間是3點30分結束，我還把被告的手推開，跟他說時間到了不要再按了，他要按我胸部，我說我回家自己按就好，離開以後我才連同之前的事情一告訴林美綺等語（見偵卷第52頁背面）；

再於原審104年8月18日審理時具結證稱：在104年1月6日那一天，我在「神氣活現養生館」，那時候被告的老闆娘說要出去辦事，整個養生館只剩下被告跟我二人在裡面，老闆娘出去的時候我是在泡腳，泡完腳之後我們就到樓上去，被告先按摩我的背部，之後翻正面，正面做到恥骨的時候，因先前被告在按恥骨的時候，是上下這樣按、靜止不動的按，可是1月6日那天，老闆娘不在，被告竟然是用圓圈搓揉的方式，不斷的搓揉，然後問「妳這樣有舒服？」，越來越劇烈的說「妳這樣有舒服嗎？」，還有喘息聲，我就覺得這個人心術真的是非常不正，很噁心，我就抬頭看牆壁上的時鐘，那時候指著3點40分，我告訴被告我們的按摩時間到了，我就離開等語（見原審卷第68頁背面至69頁背面），互核相符，且遭被告猥褻之部位，均明確證稱是恥骨部位，並無被告所辯：Ａ女第一次供稱是在下腹部及腹部而已，現在說是在恥骨位置，根本言詞不一云云，亦即並無被告所辯前後供述歧異之情形。

選任辯護人再以，被害人Ａ女於本院104年11月10日訊問時陳稱：在1月6日的時候，我看到了被告的生殖器（龜頭）云云（本院卷第41頁），惟Ａ女之前從未稱過被告有脫下褲子，故其所述前後不一，應屬不實。

惟查，男性露出龜頭，不一定須脫下褲子，如將褲子拉鏈拉開，即可露出生殖器或龜頭，或故意將短褲拉高，亦可露出，從而自難謂Ａ女所述有前後不一情事。

再證人Ａ女依照其前後接受被告推拿之經驗，證稱被告此次就同一恥骨部位之推拿、按摩手法異於過去，並就此次之細節即被告不斷用圓圈之方式搓揉，邊出喘息聲，然後問「妳這樣有舒服？」於越來越劇烈時又問「妳這樣有舒服嗎？」等情之陳述，實屬具體。

⒉與證人Ａ女及被告均熟識之證人林美綺於警詢時證稱：我朋友Ａ女是很單純的人，為人也很正直，又是校長退休，沒有的事情不會亂說，怎麼會有人拿損害自己的名譽的事情說給別人聽等語（偵卷第31頁）；

於原審審理中具結證稱：伊曾於質問被告時，有對被告說「Ａ女很單純，就不要去煩她，因為Ａ女做身體是因為她痠痛，就不要亂搞，如果給她亂搞，Ａ女跟我們不一樣，因為Ａ女有的是時間，如果不要亂她，她不會隨便說要告你或什麼的，如果對她不禮貌，真的，她有的是時間，就沒完沒了」等語（見原審卷第74頁至第75頁），及其於104年1月25日知悉被告有對Ａ女性侵後，即於2日後之同年月27日前去找被告理論、再於同年月29日與被告及謝綉芳討論此事，嗣後並前去找被告拿預付被告按摩所剩餘的錢，可見依證人林美綺之認知，Ａ女平日說話當無不實之情形，且其亦信賴Ａ女所言，並有試圖為Ａ女討回公道之舉。

再衡以被害人Ａ女為國小校長退休（見本院卷第41頁反面），有一定之社會地位，對於遭性侵害一事，事涉顏面，如無其事，當不致於編造、杜撰，是證人Ａ女之上開證述，應屬真實可信。

⒊按猥褻行為係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年台上字第563號、63年台上字第2235號判例參照）。

本案被告利用替Ａ女推拿、按摩之機會，用手掌以圓圈方式不斷搓揉Ａ女恥骨此一敏感部位，復發出喘息聲，又邊用力搓揉，邊接續問Ａ女是否舒服，越來越劇烈的說「妳這樣有舒服嗎？」而異於被告先前對Ａ女所為之推拿、按摩方式。

核此情事，依社會一般通念，被告之行為在客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而為滿足性慾之一種動作，自屬於猥褻之行為。

㈢、被告雖另辯稱：其所從事者，係推拿，可舒緩筋骨、減少痠痛，但不是醫療等語。

惟查，本案公訴人並未指稱被告所為係醫療行為，是被告對此應有所誤會。

另按「刑法第二百二十八條第一項之對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成要件至明。

原判決以上訴人自承其係以傳統之流民拳及養生功，診療改善Ａ女之腰痛症狀等情，雖非正式之醫療行為，然在其所謂之治療過程中，Ａ女仍須聽從上訴人之指示，以接受上訴人之照護及診療，故就上訴人與受診療之Ａ女之關係而言，仍屬與醫療相類似，而受上訴人之照護，認上訴人之行為與上引規定罪名之構成要件該當，乃據以論科，即無不合。」

最高法院97年度台上字第5941號裁判要旨可參。

本案被害人Ａ女既因痠痛，而接受被告之推拿、按摩理療，過程中亦須聽從被告之指示而進行，核此情形，可認被告與Ａ女間亦存有相類於醫療關係，在該關係中Ａ女係屬受被告照護之人甚明。

㈣、綜上，依證人即被害人Ａ女證述之直接證據，勾稽事發後被告與Ａ女在LINE通訊上之互動情況，以及證人林美綺、謝綉芳之證述等間接證據觀之，堪信被告有在上開時、地，利用Ａ女接受其推拿、按摩之機會，以手指插入Ａ女陰道而對Ａ女性交一情，及有利用替Ａ女推拿、按摩之機會，而對Ａ女為猥褻行為一情，均可認定，被告及其辯護人上開所辯，則無足採。

公訴人於起訴書內就被告猥褻之犯罪時間，雖記載為「104年1月初某日下午3時40分許」，因不夠精確，但既為同一事實，自應依本院經調查所得之結果為認定，附此敘明。

叁、論罪科刑部分：

一、核被告所為，就上述犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第228條第1項之利用其他相類於醫療關係之照護機會為性交罪；

就上述犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第228條第2項之利用其他相類於醫療關係之照護機會為猥褻罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別、時間有異，應予分論併罰。

二、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第228條第1項、第2項、第51條第5款，並審酌被告曾有犯罪前科之素行（不構成累犯），利用Ａ女受其照護之機會，竟意圖不軌，而先後性交、猥褻被害人，已嚴重侵害被害人之身體權與性自主權，並對被害人造成心理上難以抹滅之傷害；

再審酌被告於犯罪後否認犯行，態度欠佳，及其犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度，以及所生危害等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其如原審主文所示之應執行刑，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 康 孝 慈

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第228條：
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。