臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,27,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 曾永松
輔 佐 人 楊濘桂
即被告之母
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因強制性交案件， 不服臺灣彰化地方法院103年度侵訴字第53號中華民國103年12月29日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第5839號）， 提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○前曾有多件竊盜前科， 又①於民國99年2月22日，因竊盜案件， 經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第9號判決判處應執行有期徒刑6月（竊盜3月、2月、2月、2月，4罪併定）確定；

②另於99年7月6日，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第572號判決判處有期徒刑4月確定；

③復於99年11月9日，再因竊盜案件， 經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1348號判決判處有期徒刑4月確定；

上開②、③所示2案，嗣由臺灣彰化地方法院以100年度聲字第38號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6月確定， 後則與①所示有期徒刑6月接續執行， 並於100年5月25日因縮刑期滿執行完畢出監。

詎仍不知警惕行止， 於103年6月13日凌晨2時56分至同日凌晨3時2分許， 在法務部矯正署彰化監獄正舍1房內，見室友A男（真實姓名、年籍及住居所均詳卷）已熟睡， 認有機可乘，竟基於乘機性交之犯意， 利用A男身心狀態已達相類於精神、身體障礙之不能抗拒程度， 先以右手撫摸A男大腿數分鐘，再蹲跨在A男身上，以下體摩擦A男，並將其右手食指、中指插入A男肛門，以此方式對A男為性交行為得逞。

嗣因A男驚醒，乙○○始停手退開。

二、案經A 男告訴及法務部矯正署彰化監獄函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案應先予說明部分：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之， 法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。

故本件判決書關於被害人之姓名， 僅記載為A男（真實姓名、年籍及住居所等資料均詳卷），先予敘明。

貳、關於證據能力部分：本件被告及被告之輔佐人與辯護人對於本案證據能力部分，明確表示沒有意見（ 見本院104年3月5日準備程序筆錄）；

且被告及被告之輔佐人與辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；

至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。

證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，且查：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據（ 參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。

本案證人即被害人A男於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。

證人A男於檢察官偵訊時經具結之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

二、原審卷附之 衛生福利部草屯療養院103年11月27日草療精字第0000000000號函所附被告乙○○性侵害加害者鑑定報告書；

及本院卷附之臺中榮民總醫院104年7月16日中榮醫企字第0000000000號函所附之被告乙○○精神鑑定報告書，均係屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，且係法院依同法第208條之規定囑託具公信力之專業醫療鑑定機關所為， 依同法第159條第1項之除外規定（參照該條立法理由）， 前開性侵害加害者鑑定報告書及精神鑑定報告書自均得為證據。

三、卷附監獄舍房監視器錄影光碟，係屬機械性紀錄特徵，亦即認識對象的是攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成之畫面映寫入光碟片或以數位方式存入特定設備內，之後還原於播放設備，故監視器錄影光碟畫面均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的錄影，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影中並不存在如人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故監視器錄影光碟畫面當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，卷附監獄舍房監視器錄影光碟，既係透過監視器錄影鏡頭拍攝所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及被告之輔佐人與辯護人於原審及本院審理時對於卷內所附之上揭光碟亦未主張有不得作為證據之事由（如係偽、變造取證；

或係執行公務之人員違法取得），經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、再按刑事訴訟法第159條之5第2項所定： 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及被告之輔佐人與辯護人表示意見。

當事人及被告之輔佐人與辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其輔佐人與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；

或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於檢察官偵訊中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其輔佐人與辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵訊中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵訊中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

叁：關於認定犯罪事實部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第8頁、第28頁反面至第29頁、 原審卷第29、89頁、本院卷第39頁、第200頁反面），且經證人即告訴人A男分別於監所及偵查中指證、結證屬實（ 見偵卷第7頁、第28至29頁反面），並有被告及 A男之法務部矯正署彰化監獄在監或出監受刑人資料表、監獄舍房監視器光碟及檢察官勘驗該光碟錄影畫面之勘驗筆錄等在卷可稽（ 見偵卷第9至10頁、第29頁），足認被告所為不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法第10條第5項關於性交之定義，第2款規定為「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

本件被告非基於正當目的，以其右手食指、中指插入告訴人A男肛門之行為，即屬於性交行為無誤 ；

又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參見）。

故核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

被告對A男乘機性交時所為撫摸A男大腿、以下體摩擦A男之猥褻行為， 已為性交之行為所吸收，不另論罪。

又被告前曾①於99年2月22日，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以 99年度簡字第9號判決判處應執行有期徒刑6月（竊盜3月、2月、2月、2月，4罪併定）確定；

②另於99年7月6日，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第572號判決判處有期徒刑4月確定；

③復於99年11月9日，再因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1348號判決判處有期徒刑4月確定；

上開②、③所示2案，嗣由臺灣彰化地方法院以 100年度聲字第38號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6月確定，後則與①所示有期徒刑6月接續執行，並於100年5月25日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按， 其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

末查被告患有情感性思覺失調症（原精神分裂症），有其重大傷病免自行部份負擔證明卡、中華民國身心障礙手冊影本、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書各1份在卷可證（ 見原審卷第61至62頁）。

本件原審將被告送衛生福利部草屯療養院精神鑑定結果，認被告罹病多年，整體功能退化明顯，認知功能不佳，綜合行為觀察與晤談結果顯示，被告思考鬆散，言談反覆且難以切題，語言理解能力、現實感顯見明顯缺損的跡象，其對於犯行動機、當時情境的判斷以及後續法律責任等，在判斷和決定上有困難，推估當時被告之現實判斷不佳，辨識和控制其行為能力顯然下降。

但其仍知悉行為會有刑責，可概要描述時序，而未達無辨識和控制其行為能力顯然下降之程度，鑑定認為被告犯行當時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而未達致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而為行為之程度， 有該院103年11月24日性侵害加害者鑑定報告書1份在卷可考（見原審卷第82至83頁）；

嗣又經本院將被告送請臺中榮民總醫院為精神鑑定其結果亦認：評估曾員於犯罪行為時，因思覺失調與中度智能不足造成理解與判斷力損害，亦難以控制性慾衝動。

會談中個案言詞鬆散，答非所問之情形明顯，個案因長期精神症狀已有認知和判斷能力顯著下降之情形，但其行為並非直接由幻覺和妄想控制，且曾員能表示能理解此一動作為不恰當之行為，故評估曾員有因思覺失調症與中度智能不足之精神疾患造成「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形」，但未達「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」的程度。

此有臺中榮民總醫院104年7月16日中榮醫企字第0000000000號函所附之精神鑑定報告書 1份附卷可參（見本院卷第182頁至第187頁）。

是被告於行為時，因精神障礙導致其判斷能力、執行能力皆有缺損，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著減低之程度，應可認定，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑， 上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之。

三、至被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節；按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮較淺，家境貧困、坦白犯行，犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形由（ 最高法院51年台上字第899號判例、91年度台上字第733號、88年度台上字第6683號、 84年度台上字第4019號判決意旨參照）。

本院考量上訴人雖未對被害人為強暴、脅迫之行為， 而係利用A男身心狀態已達相類於精神、身體障礙之不能抗拒程度， 先以右手撫摸A男大腿數分鐘，再蹲跨在A男身上，以下體摩擦A男，並將其右手食指、中指插入A男肛門，以此方式對A男為性交行為得逞，然刑法第225條第1項之乘機性交罪，其所定之法定刑度，本即係立法者依立法當時之人民法律情感認知，在考量犯罪態樣及社會防衛等因素，而斟酌其法定刑度，且由被告上述行為過程及犯罪態樣觀之，顯見被告所重視者乃自身性慾之滿足，所選擇之性交對象更是因酣眠而不能抗拒之人，其惡性實非屬輕微，故依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

四、原審依刑法第225條第1項、第47條第1項、第19條第2項，並審酌被告與A男原為室友， 被告不知尊重他人性自主權，為逞一己淫慾，不知自我約束， 利用A男沉睡之際以上開方式乘機對其性交，惟犯後已與A男成立調解，並已賠償A男新臺幣4萬元， 此有原審辯護人103年9月19日刑事陳報狀及附件郵政匯款申請書1紙、臺灣彰化地方法院103年度司斗調字第171號損害賠償事件調解程序筆錄1份附卷可佐（見原審卷第57至58頁、第63頁），犯後態度尚稱良好，及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑1年7月，並說明：「雖辯護人以被告對犯行坦承不諱， 且已與A男成立調解，犯後態度良好，被告對犯行已有悔悟、自新之心，本件犯罪動機係出於被告妄想症發作，無法控制慾望所致，請求再依刑法第59條之規定減輕其刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

至被告之犯後態度係屬刑法第57條所列量刑時應審酌之事項，犯後態度良好僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。

再本院就被告所患精神疾病部分，認因此致其於行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，已依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，參以被告對A男所為乘機性交犯行，係為逞其私慾而為，依其犯罪情狀，處以減輕後之刑度，並無情輕法重之憾，尚難認被告於犯罪當時有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是本件不再依刑法第59條之規定減輕其刑」，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。

又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件被告上訴意旨猶執前詞認原審未依刑法第59條之規定予以酌減其刑，判刑實屬過重，並據此為理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。