臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,39,20150505,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 劉昌煌
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院103 年度侵訴字第9 號，中華民國104年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第1690號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丁○○曾因公共危險案件，於民國100 年10月28日經臺灣南投地方法院以100 年度埔交簡字第329 號判決處有期徒刑3月確定，已於101 年3 月12日執行完畢；

詎仍不知悔改，竟於102 年3 月22日16時5 分許，在臺中榮民總醫院埔里分院（下稱埔里榮民醫院）門診處，見適在該院住院治療，係中度智能障礙之乙○（警卷代號：0000-000000 ，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙○）獨自一人，與乙○攀談聊天後，依其觀察乙○之言行舉止，明知乙○語言理解與表達、對於外界事物之判斷與認知能力均較一般人為低，可預見乙○有智能障礙，而有心智缺陷之情形，對於性交缺乏自主判斷及同意能力，認有機可乘而萌生淫念，即基於乘機性交之犯意，邀約乙○進入該醫院門診室旁女廁所內，利用乙○上開心智缺陷而不知抗拒之機會，將乙○外褲脫下後，亦脫去自己褲子，原欲以將陰莖插入乙○肛門及陰道之方式，與乙○為性交，惟因酒後無法勃起而性交未遂。

嗣經乙○告知埔里榮民醫院護理師潘柔仿上情，經埔里榮民醫院依法通報因而查獲。

二、案經乙○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

是本案判決書關於被害人乙○僅記載代號，其姓名年籍資料分別詳卷內之代號與真實姓名對照表（置放在警卷第23頁不公開卷資料袋內），合先敘明。

㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。

本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其指定辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第32頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，已據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷㈠第45頁反面、卷㈢第23頁），於本院審理時除辯稱其不知道乙○是有精神障礙外，對於其餘犯罪事實，亦均坦白承認；

核與告訴人即證人乙○於警詢及偵查時指述被告有邀其進入埔里榮民醫院門診室旁女廁所內，要與其性交等情大致相符（見警卷第7-11頁、偵卷第29-31 頁）；

證人即埔里榮民醫院護理師潘柔仿於警詢及偵訊證述證人乙○於案發當日晚上表示因肚子痛睡不著，經其詢問後，證人乙○告知被告有將其帶進廁所性交等情（見偵卷第44、51頁）大致相符，應認被告此部分之自白與事實相符。

㈡至於被告雖辯稱其不知道證人乙○是精神障礙之人；

指定辯護人就此亦為被告辯護稱證人乙○應未達於不知抗拒之程度等語。

然查證人乙○係中度智能障礙者，有身心障礙手冊（見警卷第23頁不公開卷資料袋內）、臺中市政府103 年6 月25日函及所附乙○身心障礙個案資料表、鑑定表（見原審卷㈠第73-75 頁）在卷可稽；

依該鑑定表記載證人乙○經鑑定結果係因學習、自理能力差及反應慢，認係中度智能障礙；

而所謂中度智能障礙係指「智商界於該智力測驗的平均值以下三個標準差至四個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於六歲以至未滿九歲之間，於他人監護指導下僅可部份自理簡單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力的中度智能不足者。」

有上開鑑定表在卷可稽；

另查證人乙○於本院交互詰問時，對於所詢問題多只能簡短回以2 、3 個字之方式回答，或點頭搖頭方式表達，期間並經常的回頭向陪到場之社工尋求協助；

兼之證人乙○復患有情感性精神疾病，而長期（5 年）安置於００康復之家，亦據陪同社工人員許ＯＯ陳述明確；

可認依其神態、心智所表現出來的行為外觀，旁人只要稍微與證人乙○交談，應能立即明顯的發現證人乙○之智能之異於常人與不足，而能查覺證人乙○因心智缺陷，他人可能可以輕易傷害其應有權益，及依其心智所表現出來的缺陷，顯然對於性交行為之認知能力不足，無法為同意性交之理解，顯已達於不知抗拒被告性交行為之實施之程度。

再者，被告於本院審理時亦坦承在邀證人乙○前往廁所性交前，有與證人乙○聊天，還聊很多；

且從廁所出來後，其父稱證人乙○憨憨的（台語），不要跟他隨便跑等語（見本院卷第56-57 頁），被告既已經與證人乙○交談相當時間，且被告之父亦稱證人乙○「憨憨的」，足認當時被告對於乙○之心智缺陷，應為知悉，所辯上情，應非可採。

㈢復有南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、被告個人照片2 張（乙○指認被告）1 份、被告書寫與乙○之「阿宏、0000000000」字條1 紙、現場及蒐證照片4 張、監視器照片6 張、乙○身心障礙手冊1 紙、臺中市政府103 年6 月25日函及所附乙○身心障礙個案資料表、鑑定表、南投縣政府103 年6 月26日函及所附被害人個案匯總報告及住民個別會談紀錄各1 份（見警卷第13、16-19 、23頁不公開卷資料袋內；

原審卷㈠第73-93 頁）在卷可稽。

本案事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查乙○係中度智能障礙者，有證人乙○身心障礙手冊（見警卷第23頁不公開卷資料袋內）、臺中市政府103 年6 月25日函及所附乙○身心障礙個案資料表、鑑定表在卷可稽；

而被告與乙○攀談聊天後，依其觀察證人乙○之言行舉止，明知其語言理解與表達、對於外界事物之判斷與認知能力均較一般人為低，可預見證人乙○有智能障礙，而有心智缺陷之情形，對於性交缺乏自主判斷及同意能力，是被告對於證人乙○處於心智缺陷而不知抗拒之客觀事實自有所預見，且進而決意乘機對之為性交行為，邀約乙○進入廁所，將乙○外褲脫下後，亦脫去自己褲子，欲以陰莖插入乙○肛門及陰道之式，與證人乙○為性交，惟因酒後無法勃起而性交未遂，核被告所為係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。

㈡被告曾因公共危險案件，於100 年10月28日經臺灣南投地方法院以100 年度埔交簡字第329 號判決處有期徒刑3 月確定，已於101 年3 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告將乙○外褲脫下後，亦脫去自己褲子，欲以將陰莖插入乙○肛門及陰道之方式，與證人乙○為性交行為，顯已著手性交行為之實行，惟因酒後無法勃起致未得逞，其犯罪僅屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈣被告上訴意旨雖另以其於案發前一天因為喝酒喝很長時間，酒精作用殘存至案發當日，以致其與乙○進入廁所後，竟無法順利勃起，且與乙○進出廁所的順序、時間等情，亦無法清楚記憶，抗辯案發當時其行為之控制能力，較平常程度為薄弱，請求依刑法第19條第1項規定減輕其刑；

及辯護人另為被告辯護稱乘機性交之著手應從開始著手性交本身之行為，亦即應以被告是否已經開始要以陰莖插入證人乙○之陰道為準；

本件被告案發當時既因酒後陰莖無法勃起，即無從進行著手之行為，既未著手，何來未遂？故被告之行為應僅止於預備階段，依法尚未構成犯罪等語。

查被告固自99年6 月4 日起至102 年4 月11日曾於埔里榮民醫院門診接受診療，診斷為憂鬱症疾患、酒癮及酒精性幻覺症，102 年3 月28日至4 月8 日並曾於埔里榮民醫院急診病房住院接受治療，診斷為憂鬱症、戒斷及幻覺、癲癇等情，有該院103 年3 月19日函及所附被告之醫理見解、病歷資料在卷可憑（見原審卷㈡第1 頁至第253 頁）；

又被告於102 年4 月16日至翌日曾至童綜合醫療社團法人童綜合醫院住院治療，住院期間意識混亂，診斷為藥物過量、酒精依賴等情，有該醫院103 年3月20日函及所附被告病歷資料附卷可佐（見原審卷㈠第56頁至第64頁）。

惟經原審檢附被告所有完整病歷資料囑託衛生福利部草屯療養院就被告行為時之精神狀態施以鑑定，結果略以：綜合被告過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態及心理評估結果，被告目前全量表智商為84，屬中下智能範圍，其語文智商為94屬中等智能程度，語言理解與表達能力與一般人無異，對於社會規範的理解、行為適當性及後果的判斷上並無明顯的困難。

雖被告對於案發當時的就醫原因、科別、與乙○進出廁所之先後順序等均無法明確說出，並強調當時受酒精作用而影響其記憶，但由其刻意留下假資料、搭電梯至5 樓並返回門診區並未出錯的過程看來，被告當時意識與判斷力並未受酒精影響而有明顯缺損。

此外，案發距門診與住院僅1 個多小時，門診與住院紀錄上並未提到被告意識不清、定向感不佳、言語或行為混亂的情況。

因此推論被告犯罪行為時並無因精神障礙、其他心智缺陷或酒精濫用，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力、或有顯著降低之情形。

有該院103 年12月11日草療精字第0000000000號函及所附精神鑑定報告書1 份在卷可憑（見原審卷㈠第162 頁至第167 頁）。

另經本院斟酌被告於案發後警詢時對於承辦員警所詢之犯罪事實能明確否認，且對於所供與客觀事實不符部分，亦能為可能記錯了之辯解；

於偵查時並能就其與告訴人乙○進入廁所之順序，及其是因為前一日喝酒，致無法勃起等事實，明確辯解，且自行描述說明、應答切題，言談並無重大乖離現實或答非所問之處。

復查被告於102 年3 月22日下午4 時許為本案犯行後，於同日下午約5時50分即辦妥埔里榮民醫院住院手續，而於該院住院治療，其入院時之護理紀錄記載被告於下午5 時45分自門診步行入病房，精神可、呼吸平順、生活可自理、可自行下床活、步態平穩等情，亦有埔里榮民醫院護理紀錄在卷可查（見原審卷㈡第184 頁）。

且於行為後，證人乙○要求留下聯絡資料時，並能虛捏「阿宏，0000000000」之假聯絡方式之字條交付證人乙○，以求脫身，亦有該字條在卷可證（見警卷第13頁）。

準此，自足認被告行為時對外界事物之理解及判斷能力並無較普通人之平均程度顯然減退之情形。

被告行為時之是非辨識能力及行為控制能力，並未有因酒後而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無刑法第19條2 項之適用。

原審未依刑法第19條規定減輕其刑，並無不當。

另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。

查本案被告既因與證人乙○交談後，應能查覺證人乙○因心智具有缺陷，及依其心智所表現出來的缺陷，顯然對於性交行為之認知能力不足，無法為同意性交之理解，而達於不知抗拒被告性交行為之實施，而於如犯罪事實欄所示時、地，邀約證人乙○進入該醫院門診室旁女廁所內，將證人乙○乙○外褲脫下，亦脫去自己褲子，自已經開始著手於乘機性交行為之實施，殊不因其因自己身體之原因致無法勃起，即謂尚未至著手階段。

被告前揭上訴意旨所執，及辯護人為被告之辯解，均非可採，為無理由。

四、上訴駁回理由之說明：原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第225條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告：⑴除前敘構成累犯前科外，尚有違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行不佳；

⑵國中畢業之智識程度、經濟狀況小康之生活狀況（見警卷第1 頁調查筆錄受詢問人教育程度、家庭經濟狀況欄位之記載）；

領有思覺失調症之重大傷病卡，此據群力康復之家之社工員梁育慈證述明確（見原審卷㈢第23頁背面）；

⑶被告預見乙○係智能障礙者，不思憐憫，竟為逞一己性慾，利用乙○上揭心智缺陷而不知抗拒之機會，著手欲對乙○為性交行為，惟因無法勃起致未得逞，惟已侵害乙○之性自主權，影響其身心健全發展，所生危害非微；

⑷犯後尚未與乙○達成和解或調解，賠償乙○所受損害；

⑸犯後之初否認犯行，惟於原審審理時已知坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，以示懲儆。

復說明被告於原審之辯護人雖以被告因酒精作祟患病甚重，致罹法網，然因本罪法定刑甚高，縱予被告未遂減刑對照其行為所造成危害，且基於現代刑罰目的觀之，被告縱使接受再長自由刑執行，若無持續接受治療，仍無法達成教化目的，因此被告需要的是「治療」，而非「坐牢」，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。

查被告行為時並無因其酒精濫用等疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，或不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，已如前敘；

再者，經原審審酌被告犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、與證人乙○之關係、犯罪所生之危險或損害、犯後態度等刑法第57條量刑輕重之標準，量處如原審判決主文所示之刑，且被告所為嚴重侵害證人乙○之性自主權，影響其身心健全發展，所生危害非微，應嚴加非難，是依社會一般觀念尚難謂犯罪另有特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，猶嫌過重情狀，認無從依刑法第59條規定酌減其刑。

及被告有無令入相當處所，施以強制治療之必要，依刑法第91條之1 之規定係採刑後治療，應於徒刑執行期滿前鑑定、評估有無施以治療之必要，並非於裁判前鑑定、評估有無施以治療之必要，認辯護人以此認被告需要的是強制治療之保安處分，而非執行自由刑，主張被告有堪憫之處等語，應屬無據。

核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維 持。

被告上訴意旨否認知情證人乙○為有心智缺陷之人，並辯稱其案發當時其行為之控制能力，較平常程度為薄弱，請求依刑法第19條第1項規定減輕其刑等語，及辯護人為被告所為之各項辯護，均非可採，其理由已經詳述如前，自不再贅言；

此外，被告上訴未再提出其他任何有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 周 巧 屏

中 華 民 國 104 年 5 月 5 日

附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。