臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,59,20150812,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 鍾銘益
選任辯護人 呂秀梅律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院102年度侵訴字第23號中華民國104年 2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 101年度偵字第2590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於庚○○於96年8、9月間犯加重強制性交罪部分及執行刑撤銷。

庚○○無罪。

其他（庚○○於99年2月間犯加重強制性交罪部分）上訴駁回。

事 實

一、庚○○於民國99年2月間，因當時未滿14歲之代號0000-000000鄰居女子（89年12月間生，姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女）經常出入其南投縣草屯鎮○○路 000巷00號之住家（下稱11號住處）找其妹鍾靜宜玩而認識Ａ女。

明知Ａ女當時就讀國小三年級下學期，仍未滿14歲，因父母在外地工作，而與其祖父（代號0000-000000B，姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ祖父）同住在其11號住處斜對面不遠處，並受祖父母監護教養。

詎庚○○竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於某日中午以有小玩具送Ａ女為由，引誘Ａ女至其11號住處三樓如附圖二所示編號3C之房間，在靠近陽臺之角落處，將Ａ女壓制在靠牆角處而施以強暴，並褪去Ａ女之外、內褲後，以手撫摸Ａ女胸部，對Ａ女為強制猥褻行為，並進而以其手指插入Ａ女之陰道內，對Ａ女為強制性交行為。

二、案經Ａ女、Ａ祖父、Ａ女之母（代號0000-000000A，姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ母）訴由南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件被害人Ａ女、Ａ祖父於警詢之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告庚○○之選任辯護人於原審及本院準備程序時主張不得作為證據（參見原審卷㈠第46頁、本院卷第41頁反面），復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，自無證據能力，但仍得用以作為彈劾證據憑信性之用。

㈡次按證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，係未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；

然證人如係就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據（最高法院102 年度台上字第1748號判決參照）。

查證人社工代號 TDVC-C1-004（下稱社工Ｔ）於原審審理時就Ａ女所告知，如何遭被告為性侵害行為之陳述，則其就被告有無對Ａ女性侵害犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其本人親身經歷所見聞之事實經過、處理方式等，均係其親自經歷見聞之事項，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非「傳聞證據」，而有證據能力。

㈢按為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等計8 款規定之事項。

社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見，經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定證人之列。

凡此，自屬法定之證據方法（最高法院99年度台上字第2731號判決參照）。

查卷附臺中市政府社會工作員個案訪視處理建議表、家庭暴力與兒童少年保護事件及性侵害犯罪事件通報表、個案彙總報告等資料，均係依前揭法律規定製作，與上開最高法院判決意旨相符，自均有證據能力。

㈣刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書、業務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。

因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

卷附被害人Ａ女就讀國小、國中所製作之學籍紀錄表及輔導紀錄等內容，乃輔導老師平時就其業務上輔導Ａ女之始末及互動歷程所製作之紀錄文書，並非針對本件性侵害案件所特別而為之書面報告，應屬學校輔導工作所為一般例行性之觀察與紀錄文書。

輔導老師所作之紀錄，僅係作為學生平日生活輔導之依據，並非犯罪之偵查作為，將學生或被告定罪並非其目的，亦不使輔導老師因此享有業務上之利益，故虛偽製作紀錄之風險或動機應不存在，亦即其業務上製作之紀錄文書具有高度特別可信性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，具有證據能力，自得援引作為本件犯罪事實認定之依據（最高法院98年度台上字第5468號判決參照）。

㈤現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。

然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。

法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。

倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第830號判決參照）。

本件有關被害人甲於警訊過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且Ａ女復經原審傳喚到庭，並以證人身分施以交互詰問，及業已保障被告之對質詰問權，是有關Ａ女於警訊時所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力。

㈥依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條第1項相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年臺上字第5026號判決參照）。

經查，卷附之行政院衛生署台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。

㈦卷內所附之現場照片（包括蒐證照片）、蒐證光碟等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故照相中及蒐證光碟畫面與蒐證相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷內所附之現場照片（包括蒐證照片）、蒐證光碟等既係透過攝影機、照相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭照片及蒐證光碟亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。

㈧其餘以下所引用之證據，就證據能力部分，檢察官、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，均表示沒有意見等語，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查Ａ女曾於95年3月29日出境，96年4月17日入境，再於96年9月6日出境，迄97年1月29日入境，此有甲之入出境資訊連結作業資料附卷可考（見原審密封卷第77頁）；

Ａ女小一上學期原在大陸就讀，97年 1月29日入境後回南投縣草屯鎮唸炎峰國民小學（下稱炎峰國小）小一下學期（見原審密封卷第52頁輔導歷程紀錄）；

100年8月29日轉入臺中市中區光復國民小學（下稱光復國小）唸小五上學期至102年7月31日畢業；

102年 8月1日入學南投縣草屯鎮草屯國民中學（下稱草屯國中），此有臺中市光復國小學生學籍紀錄表、草屯國中學生學籍紀錄表（見原審密封卷第18頁、第50頁）及南投縣政府103年 3月3日府教學字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第153頁）。

㈡Ａ女於101年4月間，就讀光復國小五年級下學期時，因在校之行為遭母親責打，經學校輔導老師張東瑋於101年4月26日以家暴案件通報社工，此據證人張東瑋於原審證述明確（見原審卷㈡第11頁反面）；

社工Ｔ因該校通報Ａ女被不當管教於101年4月27日訪視Ａ女後，不經意問及Ａ女有沒有遇到有人跟她搭訕或別人有侵犯她的狀況，Ａ女始說出本件案情（見原審卷㈡第161頁反面至第163頁），此經證人社工Ｔ證實無訛。

㈢Ａ女於101年9月20日偵查中就被告對其所為，指證略以：被告對伊做的事情伊很清楚，也很清楚當時的事情等語。

而就檢察官所問「對被告對妳性侵的地點妳是否有何深刻的記憶？該處有何特殊的東西？」之問題，清楚答以：進房間門正對面是陽台，房間門口有貼動漫的海報，裡面的櫃子應該是不能移動的，顏色是原木色，床是彈簧床，到陽臺的門是拉開的門，陽臺有一個鐵柵欄等語（見偵卷第13頁至第14頁），並當庭繪製現場平面圖在卷可考（見偵卷第15頁）。

查Ａ女該次偵查中之指證距其被性侵害之時已逾 2年，然其指證被告房間之陳設，卻核與嗣後經警至現場所拍攝之照片大致一致（見原審卷㈠第252頁反面至第254頁照片），此可徵Ａ女並無隨意指證之情。

㈣Ａ女於103年4月21日原審證稱：伊自小就認識被告，稱呼哥哥，寒暑假或下午放學後會去被告家找被告的妹妹（伊稱呼姐姐）玩小遊戲或電腦。

99年 2月間，伊小學三年級已放完寒假，即下學期某日沒有上課的中午，被告以有小玩具送伊為由，引誘伊至其11號住處三樓房間陽台，有摸伊胸部，脫伊褲子，然後用手指頭伸進伊下體，伊沒有同意被告對伊做這些行為，那時候去房間是有東西的，是一個音樂盒，伊有覺得不舒服，伊有推、有反抗、有拒絕（見原審卷㈠第 173頁至第174頁、第177頁正反面）。

並就被告11號住處三樓的房間陳設證述：被告房間在三樓裡面，房內擺設有書桌，書桌在進門的正前方，進去門的右手邊有衣櫃，床在進門的右邊的中間，進門後正前方就會看到陽臺等語（見原審卷卷㈠第175 頁正反面）。

嗣經原審法院囑南投縣政府警察局草屯分局前往蒐證後，有該分局偵查隊繪製函送如判決附圖二所示被告11號住處2、3樓平面之刑案現場示意圖及照片可佐（見原審卷卷㈠第234頁、第242頁、第243頁、第246頁至第254頁），且為被告所不爭執，見原審卷㈠第284頁反面）。

由附圖二所示被告之3C房間以觀，該房間之陳設，確係一進門即可見陽臺在正對面處（見原審卷㈠第252頁反面照片2幀），雖Ａ女所指置於右側中間之床鋪目前係位在靠牆處，另Ａ女所指本位在入門後正前方之書桌目前則在入門後之右手邊處（見原審卷㈠第253頁正反面），惟此2樣家具均屬可移動式家具，員警至該處拍照之時間為103年6月25日，距離99年已有約4 年之時間，則可動式家具改變位置並不足為奇。

而Ａ女所明指位在入門後右側之固定式衣櫥，則確在Ａ女所指處無誤（參見原審卷㈠第253頁正反面），依此當可認為甲就此部分之指證，確有關於環境之客觀事實可資佐證。

況經原審再度傳喚Ａ女於103年8月25日作證，Ａ女再證稱：在附圖二所示之3C處是在陽臺，被告有碰觸伊的胸部及下體，有用手指進入伊的下體陰道內，時間比較長一點，那時伊的外褲、內褲都被脫掉，又當時伊比較矮，伊的身高 140幾公分左右，有女兒牆遮住，外面看不進來，陽台拉門是沒有關，但是有高度所以看不到，被告是靠牆角壓著伊，那天是中午左右，房間的門有關等語（見原審卷㈠第278頁反面、第279頁至第280 頁），為內容相同之指證，並無指證不定之情事，足堪採信。

㈤再回到觀察本案發覺之始點，社工Ｔ於原審且證稱：伊於101年4月27日大約15時許至學校做校訪，Ａ女陳述到當時她住南投時，在住家附近有遭到一個理髮店老闆的兒子，當時不知道他是否成年，說他有動手摸她重要部位，也有將手伸進內衣褲裡面觸摸。

伊是以Ａ女受到不當管教去調查，瞭解Ａ女當時被責打的原因是放學沒有去安親班，在外遊蕩，伊就問Ａ女本身有沒有遇到有人跟她搭訕或別人有侵犯她的情況，然後孩子才講到說過往她住南投時有被猥褻這件事，是這樣問出來的，Ａ女在跟伊說這件事時，情緒上沒有特別的波動等語（見原審卷㈡第162頁正反面、第164頁）。

由此可知，Ａ女是在經社工Ｔ不經意詢問之下，平和地講出本案情節，其說出本案情節，客觀而言，對Ａ女並無任何利益可言，長期以往亦無Ａ女或其家人以此要求被告有如何賠償之表示，反而因為說出此節，而必須經歷冗長之訴訟程序，則若無此事，衡情當無人願意自陷如此麻煩之情境，應可理解。

此由Ａ女嗣於原審審理程序中表示，其願意接受測謊，以佐被告確有公訴人所指之犯行，此有刑事陳報狀一紙在卷可考（見原審卷㈡第61頁）。

雖嗣法務部調查局以103年12月4日調科參字第00000000000 號函函覆原審法院以：囑託測謊對象尚未滿14歲，心智發展未臻成熟，易造成測謊題目編題之困難，為確保測謊品質，本局評估Ａ女不宜接受測謊鑑定等語（見原審卷㈡第113頁），甲始測謊未果，然就Ａ女不畏麻煩，主動願意接受測謊以實其所指證之內容，且本案係社工Ｔ就其所經歷之事實陳報後始有Ａ女接受調查，原非Ａ女所料，亦可證明Ａ女上開證述非虛。

㈥原審辯護人雖指稱Ａ女有於 103年起陸續交往數個校外男友，由Ａ女主動到交往對象家裡輪流過夜之情形，然無論證人即社工林千惠或證人即草屯國中輔導組長彭雯彩對此於原審均證稱此節無法證實等語（見原審卷㈡第155頁反面、第157頁反面），縱Ａ女曾向社工林千惠陳述自 103年起陸續交往數個校外男友，且數度到交往對象家裡過夜之情（參原審密封卷第110頁及反面之103年 8月22日個案匯總報告），仍係Ａ女入國中就學（102年 8月1日）以後所發生，與本件被告係早在99年 2月間即對Ａ女性侵害無關，本不能以之為對被告有利之認定。

又依101年6月3日第08883號行政院衛生署台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書顯示：甲處女膜在3點、6點、9點鐘方向有陳舊的裂痕，並註明是外力引起的裂痕（見警卷密封卷），並參酌Ａ女於 103年10月27日原審審理中證稱診斷書上舊傷是如何造成的伊固沒有印象，但與本案一定會有關係，除了被告以外沒有別人對伊做性侵害，別人縱有接觸也沒有碰觸到下體以觀，縱Ａ女對於其於入國中就學以後所發生之性侵害部分保持沉默（見原審卷㈡第13頁反面、第14頁），已不影響上開驗傷診斷書顯示之傷害係由被告對Ａ女施加性侵害所造成之認定。

此外並有現場位置及擺設圖共 3份（見警卷第11頁至第12頁；

偵卷第15頁）、南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑紀錄表暨相片影像資料查詢結果各 1份（見警卷第16頁至第17頁）、性侵害案件被害人、告訴人、證人（Ａ女、Ａ母、Ａ祖父）代號與真實姓名對照表 3份（見警卷密封袋內）、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心101年5月23日家防護字第0000000000號函暨檢送台中市政府社會工作員個案訪視處理建議表影本 1份（見警卷密封卷）、102年6月27日家防護字第0000000000號函暨檢送台中市政府社會工作員個案防視處理建議表影本 1份（見原審密封卷第 1至3頁）、南投縣政府103年11月12日府社工婦幼字第0000000000號函暨檢送姓名對照表、家庭暴力與兒童少年保護事件通報表、個案匯總報告、及兒童及少年家庭諮商服務方案輔導紀錄表（見原審密封卷第 90頁至第123頁）、刑案現場示意圖（見原審卷㈠第243 頁）、現場建築外街道照片（見警卷第13頁至第14頁）、現場照片（見原審卷㈠第204頁下方至第205頁、第250頁至第254頁）在卷可考；

Ａ女此部分之指述，自堪採信。

㈦被告庚○○於101年6月15日警詢中自承其母在11號住處開設真真髮廊從事美髮，伊認識Ａ女，Ａ女跟伊是鄰居關係，從她很小的時候就認識，她奶奶、媽媽都會到伊家洗頭跟燙頭髮，Ａ女經常到伊住宅找其妹鍾靜宜玩耍等語（見警卷第 1頁反面），足認被告對於Ａ女並非不識。

然被告嗣於101年9月24日偵查中竟稱伊不認識Ａ女，伊沒有對Ａ女做任何妨害性自主之行為，伊對檢察官所稱之被害人沒有印象也不認識她（見偵卷第17頁），足證被告為圖脫刑責，撇清犯罪嫌疑乃謊稱不識Ａ女自明。

㈧被告之辯護人雖以Ａ女於偵查中就被告房間擺設係證稱：「進房間門正對面是陽台，房間門口有貼動漫畫的海報，裡面的櫃子應該是不能移動的，顏色是原木色，床是彈簧床，到陽台的門是拉開的門，陽台有一個鐵柵欄」，並於偵查中繪製現場平面圖（見偵查卷第13至15頁）核與草屯分局現場所拍攝照片所顯示被告房間門口並無貼動漫畫的海報，且櫃子並非全部原木色，床上並無彈簧床，陽台更無門可拉開，亦無鐵柵欄設置而質疑Ａ女所述不實。

然查海報既屬紙類，容易老舊，隨時會因好惡而更易清除，本不能因案發數年後已不存在，即認指認不實；

又一般訪客對於床體較有印象，至於床架上是否有彈簧床，通常較無概念，Ａ女於偵查中陳述時仍未滿12歲，所稱「彈簧床」之真意何指，本有未明；

至於櫃子顏色本不易精確描述，由原審卷㈠第 205頁之現場照片觀之，究以厚被或以彈簧床為墊，仍未易明；

該櫃子面板與骨架顏色不同，如何描述，恐非未滿12歲之小孩所能精確表達，Ａ女以骨架顏色稱之「原木色」，即非有誤。

至於原審卷㈠第253頁之照片係警於103年 6月25日所拍，其床架上固可看出已無彈簧床，然距案發之99年2月，已逾4年，或該彈簧床已因老舊而被丟棄，或因Ａ女於案發時仍未滿10歲而未能準確描述致與一般認知有誤，然均不能因而指稱其所述不實。

況其所稱「進房間門正對面是陽台」、「櫃子應該是不能移動的」確與照片所示相符。

再由原審卷㈠第 254頁之現場照片觀之，當初為增加被告房間之空間，乃利用陽台，在最外面加砌女兒牆且加裝霧面玻璃之鋁門窗，而原本陽台與房間相隔之落地窗則予移除，但仍留下原落地窗之窗檯（與地板有些為高度）與窗框（軌），是Ａ女於偵查中所指稱「陽台有一個鐵柵欄」是否指此，所謂「到陽台的門是拉開的門」是否指此落地窗，固因Ａ女在大陸就學而未能到庭說明（見其告訴代理人所提出之陳報狀，參本院卷第55頁、第60 頁、第90頁、第100頁），要不能因檢察官疏未及時給予適時闡明，即認其所指稱不實，況Ａ女已就該房間所固著之門、櫃子、陽台均有指證明確，確與現況相符，本不能苛求其就案發 4年後之可移動式家具之擺設狀況加以預測，自可不待其到庭說明即可逕行認定；

是被告之辯護人此部分指摘尚非可採。

㈨辯護人所請求傳訊之證人己○○雖到庭證實原審卷㈠第 254頁之加砌女兒牆上所加裝霧面玻璃之鋁門窗，是其世昌鋁門窗店於92年所裝設，並有辯護人所提出之估價單可佐（見本院卷第108頁反面至第109頁、第82頁），足認Ａ女本件被性侵害時該陽臺之女兒牆及其上所加裝霧面玻璃之鋁門窗即如原審卷㈠第254頁之照片所示狀況，然該女兒牆既有110公分之高度（見原審卷㈡第34頁），該鋁門窗又係裝上霧面玻璃，再由下幅照片顯示其對面建物只是三層樓高，此為被告於本院審理時所承認（見本院卷第 106頁反面），縱霧面玻璃之鋁門窗未擋視線，仍無可居高臨下望穿該女兒牆之情，雖Ａ女自承當時身高約 140幾公分，然依一般身材比例，其下半身不可能高過 110公分之女兒牆，被告為本犯行時自無懼有被對面鄰居瞧見之虞，況Ａ女已證述被告當時是靠牆角壓著伊，女兒牆有高度所以看不到，且依如原審卷㈠第 254頁之照片顯示，該陽臺兩邊牆角均有霧面玻璃之鋁門窗遮擋，是被告之辯護人以此為被告辯稱並否認犯行，核無足取。

至另所辯稱Ａ女係為吸引家人注意乃虛構本件犯情、Ａ女向社工Ｔ陳述案情時情緒平靜乃有違其年齡應有之表現云云，乃純屬臆測，尚屬無稽。

雖原審辯護人再以Ａ女小學、國中之輔導紀錄，質疑甲曾經有偷竊、說謊之行為，欲以此攻擊甲 ○證詞之憑信性。

然證人即炎峰國小級任老師楊璧璘已於原審證述：Ａ女是個熱心的小孩，但不愛寫功課；

輔導紀錄所述Ａ女有說謊情形，是因為不想交功課所衍生者等語（見原審卷㈡第 148頁正反面）；

證人即炎峰國小輔導老師江淑慧則於原審證述：當時甲有偷竊行為，說謊部分，是甲因為對於偷竊行為有防衛心態，伊陪伴甲之過程，甲算熱心，如果我們請她幫忙，掃地、掃廁所，她很樂意等語（見原審卷㈡第150頁反面至第151頁），依此2位親身觀察甲之證人證述，可知Ａ女係因成長中誤為偏差行為，後為自我防衛以說謊防護自己，然此與其被動遭性侵害，之後出面指訴之情形不可同視，且自Ａ女成長過程之紀錄以觀，並無任何誣陷他人之紀錄存在，反可推知Ａ女除己身成長中之偏差行為外，並無刻意構陷他人之性格，且誣指被告對己性侵害，對於Ａ女而言，並無益處，Ａ女本亦無意張揚本件案情，係社工Ｔ因該校通報Ａ女被不當管教，不經意問到曾否被侵犯，不意Ａ女竟將年幼時遭性侵害之情道出，始經查獲本案；

況被告於警詢時已自承伊與Ａ女及其家屬（父母親、祖父母、叔伯）等人都沒有仇怨或金錢借貸關係（見警卷第 2頁反面），是若非實情，告訴人Ａ女、Ａ祖父、Ａ女之母自無不顧Ａ女名節，平白提告之理。

辯護人乃以Ａ女無關之偏差行為，認為Ａ女為吸引家人注意乃虛構犯情誣指被告，亦非可採。

㈩綜上所述，本件被告所辯均不可採，其事證明確，犯行堪予認定。

三、論罪科刑：㈠查甲係89年12月出生，於99年2月間仍為未滿14歲之幼女，被告庚○○明知，竟仍以身體壓制之強暴方式，以手指插入Ａ女之性器陰道內，核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子，以強暴之方法而為性交之加重強制性交罪。

按行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪評價，則強制猥褻之階段行為應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號、94年度台上字第1979號判決參照）。

本件被告於對甲為前揭強制性交犯行前，雖另有以手撫摸甲胸部予以猥褻之行為，依上開所述，該部分行為應為強制性交行為所吸收，不另論罪。

㈡另被告行為後，兒童及少年福利法已於100 年11月30日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條「（第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」；

「（第2項）對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，並自100 年12月2 日生效，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅形式上做文字之修正及條次調整，此非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

而刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，犯該罪自無再按同條項前段規定加重處罰之餘地。

㈢原審法院就此部分因認被告罪證明確，並審酌被告教育程度為大學肄業（見警卷第 1頁），為逞一己私慾，對未滿14歲之幼女為強制性交犯行，造成Ａ女身體及精神上重大傷害等情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第222條第1項第2款，量處被告有期徒刑七年六月，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞而上訴否認前開犯行，自無理由，應予駁回。

㈣末關於強制治療部分，依刑法第91條之1第1項第1款規定，須待本件被告徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得令入相當處所，施以強制治療，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於97年9月（公訴檢察官嗣於原審103年6月9日審理時當庭更正為96年9月）某日某時，邀甲到南投縣草屯鎮○○路000巷 0號空屋之2樓（該屋屬於被告家人之財產），自行脫光衣褲，又強行脫光Ａ女之後，先手摸已躺在地上之Ａ女胸部，再將手指插入Ａ女之陰道，以此方式對Ａ女性交數分鐘，始罷手讓Ａ女穿好衣褲離去，因認被告此部分所為，另犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。

二、公訴人認為被告另涉此部分犯嫌，主要係以Ａ女於警詢、偵訊之指訴、被告偵查中言語表情閃爍不定、被告之母轉述Ａ女祖母傳聞內容以及診斷證明顯示Ａ女之處女膜在3點、6點、9點方向有外力引起陳舊裂痕之資料為據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

另刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正公布後，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、訊據被告堅決否認此部分公訴意旨之犯行，辯稱：該南投縣草屯鎮○○路000巷0號房屋（下簡稱「9 號房屋」）係96年10月21日由戊○○賣給蔡秀華，該日簽約即交付鑰匙，此前戊○○有整修20萬元，整修後完全上鎖，被告與Ａ女不可能進入該屋，被告根本沒有在該屋2樓性侵Ａ女等語。

經查：㈠Ａ女於警詢中就此部分之指訴內容係：（上開有罪部分外）另一次也是在國小二年級(97年 9月)上學期，地點是在綽號叫「小明」（指被告）家隔壁 2樓，當時還沒有人住，現在是修改衣服的店，那天他說要帶我去一個沒有人的地方，那裡有好玩的東西，那時他把我全身的衣服都脫掉，並脫掉自己的外褲和內褲，他先用手來回摸我的胸部，再叫我用我的手去摸他尿尿的地方，我就照做了，來回大約摸了 2~3分鐘，我好像有躺在地上，接著他再用手摸我尿尿的地方並將手指頭插入我的陰道，時間約為 5~6分鐘，結束後，我自己將衣服穿好，趕快離開（見警卷第6至7頁）。

嗣於原審中就此部分之指訴內容則為：被告摸我胸部及下體，印象中是小學二年級在被告家中三樓，還有小學三年級是在被告住處的隔壁二樓…〈隨後稱剛才講反了〉（見原審卷㈠第 170頁反面、第171頁）。

是依Ａ女上開證詞而言被告在其住處隔壁「9號房屋」2樓對伊性侵之時間應是97年9月即Ａ女小學二年級之時應可認定；

檢察官乃依Ａ女於警詢所為指訴之時間予以起訴，本無記載有誤而待更正之處，先此敘明。

㈡當被告於102年 1月16日具狀聲請檢察官傳訊該「9 號房屋」之前屋主戊○○及後屋主蔡秀華查明Ａ女與被告是否可能於上開時間進入該屋，並提出該屋之建物登記第二類謄本為證（見偵查卷第27、28、35頁），詎檢察官乃未予理會，率依Ａ女於警詢所指述之97年 9月而予起訴，且於起訴書竟將該屋記載屬於被告家人之財產，要嫌無據。

㈢經原審法院傳訊該「9 號房屋」之前屋主戊○○到庭證稱：伊曾擁有過「9 號房屋」，於96年10月21日簽約後將鑰匙交給證人蔡秀華，賣給蔡秀華之前就有上鎖；

之前是租給補習班使用，收回來之後整個都是空的，還屋後改成自用住宅，整修新臺幣20萬，整修後完全上鎖等語（見原審卷㈠第 100頁正反面）；

又該「9 號房屋」之現任屋主蔡秀華並於原審證稱：伊於96年10月21日簽約購買「9 號房屋」，簽約後鑰匙就交付了，買來時，二樓已經是空空的了，不曾讓被告去過二樓，出門都會上鎖，不曾讓小孩去玩過等語（見原審卷㈠第101頁至第103頁反面），並有不動產買賣契約書影本 1份在卷可考（見原審卷㈠第110頁至第111頁），當可採信，足認該「9 號房屋」自96年10月21日後，已無任何做為補習班教室使用，也非任何人可以輕易進入，是起訴書所指稱被告於97年9月間在「9號房屋」2樓性侵Ａ女，尚屬無據。

㈣嗣經原審告訴Ａ女有關「9 號房屋」之前後任屋主已到庭證述96年10月21日該處所已從補習班整修搬空，並問Ａ女就之前所證述被告在該處2樓加以性侵之時間是否會有修正？甲始答稱：伊不太確定是否原所述之時間，因為時間太久了，不能回答當時是幾年級發生的等語（見原審卷㈠第 179頁反面）；

再經辯護人追問是否確認是國小階段還是幼稚園發生的？Ａ女乃答稱幼稚園階段（見原審卷㈠第179頁反面至第180頁）；

Ａ女對於本次被性侵之時間究於國小幾年級或在幼稚園階段仍有不一；

待原審於下次庭期再繼續提示入出境資料，喚起Ａ女之記憶後，詢以96年9月（小一上學期）甲人之所在，Ａ女答稱：當時人在大陸吉林，因為母親的關係等語；

原審再度出示甲之入出境資料並詳加解釋，待甲答稱瞭解後再問甲，甲仍確定答稱案發時間是97年 1月29日以後〈即小一下學期以後〉（見原審卷㈡第 7頁反面），然此時間因仍在現任屋主蔡秀華買受該屋之後，原審再以「補習班的地方在96年10月21日以後就不見了，所以不可能在97年還看得到…，因為你在小一是空白的，所以是發生在小學還是幼稚園…妳有唸幼稚園嗎？」引導甲，直至甲答稱有唸幼稚園，發生在幼稚園時，原審再問：「也就是說是在96年9 月之前，是不是？」，甲答稱「對」（見原審卷㈡第7-1頁反面），原審乃據而就本案認定被告此部分之犯罪時間為96年8、9月間。

然以上之訊問，不免過度誘導，實為原審自己之主見，自難認為真實。

㈤本院乃依辯護人之聲請，再傳訊證人戊○○於104年 7月8日於本院證稱：伊買「9 號房屋」即從事補習班，後也出租給補習班，租約到期後即收回整修約 1個月，換了馬桶及陽台的磁磚，再委託仲介廣告售屋，總共2期，即1年的時間才賣給蔡秀華；

自補習班遷走以後，即改由前門出入，後門是用栓（閂）的，無法用鑰匙開，伊帶售屋的人去過3、4次，都從前門進去，沒有被動過的感覺；

96年8、9月的時候已經自補習班收回快 1年了，以經整修完了，後門已經換成鐵閂，從裡面拴起來，用鑰匙不能開，一般人不可能從後門進去，更不可能從後門上去二樓（見本院卷第73頁至第78頁）。

是原審仍依Ａ女指稱伊記得第一次的地點在被告住處隔壁二樓，被告帶伊從隔壁後門進去，伊記得二樓那裡有綠色的講臺，地上有散落的雜物；

被告性侵害之地點，是在「9 號房屋」二樓，有點像是教室，二樓有看到綠色的講臺的東西（見原審卷㈠第171頁反面；

第179頁正反面、第279頁）；

並依甲 ○上開指述之時間據而認定被告係在96年8、9月（9月6日出境前）間性侵Ａ女，自與事實未符。

㈥行政院衛生署台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書固顯示：甲處女膜在3點、6點、9點鐘方向有陳舊的裂痕，並註明是外力引起的裂痕（見警卷密封卷），然其檢驗時間為101年6月3日，實係被告99年2月間對被告為上開有罪部分之強制性交行為所造成，尚不足作為被告有在96年8、9月對被告為性侵之依據；

至於甲祖父於原審中雖證述：伊於甲小學一年級左右，有幫甲洗頭髮擦肥皂，甲有跟伊講她下體會痛等語（見原審卷㈠第181頁），然甲小一上學期原在大陸就讀，97年 1月29日入境後始回草屯鎮唸炎峰國小小一下學期，此有原審密封卷第52頁輔導歷程紀錄可稽，而Ａ女不可能在96年10月21日以後在「9 號房屋」遭被告性侵，已如前所述，是Ａ女祖父之此部分證詞仍不足作為認定被告此部分犯罪事實之依據。

另關於被告之母簡素貞於偵查中陳述：因Ａ女祖母轉述鄰居傳聞小孩到其家中之一些難聽話，即不讓Ａ女前往其家等語（見偵查卷第18頁），該內容既屬傳聞，自不得作為認定被告犯罪之依據。

㈦綜合上情，檢察官所起訴之事實，有關被告此部分犯罪之時間雖經更正，仍與事實不符，尚未達到使本院確信其為真實之程度，而仍有合理之懷疑存在；

且檢察官對於起訴之犯罪事實，仍未提出證據盡其說服之實質舉證責任，依所提出之證據，不足為被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原審未察，仍依錯誤之時間認定被告之犯罪事實，自有未洽，應由本院撤銷被告此部分有罪判決，因原判決所定執行刑部分已無所附麗，應併予撤銷，並就此部分起訴事實，改為被告無罪之諭知，以昭審慎。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日