臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,80,20150820,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 潘永祥
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴緝字第2號中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第1402號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、辛○○（綽號土虱）於民國100年3月12日凌晨零時許，應友人陳語宸之邀，前往臺中市大里區之「阿拉丁ＫＴＶ」，與陳語宸、余彥澄、未滿18歲之少女何○穎（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷）、Ａ女（代號0000甲000000，真實姓名年籍詳卷，82年5月生）一同飲酒歡唱至同日上午6時許，一行人即前往余彥澄位於臺中市○里區○○路000巷0號1樓之租屋處內休息，辛○○見Ａ女因不勝酒力而躺在床上熟睡，認有機可乘，明知Ａ女為12歲以上未滿18歲之人，竟基於乘機性交之犯意，褪去不知抗拒之Ａ女外褲及內褲後，將手伸入Ａ女所覆蓋之棉被內，撫摸Ａ女之陰部加以猥褻，繼而以手指插入Ａ女陰道內抽動，而對Ａ女為性交行為得逞。

嗣Ａ女清醒後發覺下半身赤裸及陰道遭侵入，旋向陳語宸、何○穎哭訴，陳語宸、何○穎當場質問辛○○，惟遭辛○○否認，而後Ａ女將遭侵害之情事告知母親Ｂ女（代號0000甲000000B，真實姓名年籍詳卷），並報警處理，而查悉上情。

二、案經Ａ女及Ｂ女訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本案應先予說明部分：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。

此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

二、查本案Ａ女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿18歲之少年，依前揭規定，本案判決書關於被害人Ａ女僅記載代號。

另Ａ女之母親Ｂ女部分，若予以揭露姓名，認識被害人Ｂ女之人，多可輕易依Ｂ女姓名知悉本案被害人之真實身分。

是以Ｂ女之姓名應屬其他足資識別被害人（少年）身分之資訊，亦以代號記載之（Ａ女之真實姓名、年籍資料詳偵查卷密封證物袋內之資料，至於犯罪事實欄摘記Ａ女出生年月日，係為釐清本件被告行為時被害人Ａ女是否未滿18歲）。

貳、關於證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

而性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年台上字第5026號判決意旨參見）。

本案卷內之財團法人大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於100年度偵字第11292號卷密封袋內）係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人Ａ女驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本件證人Ａ女、陳語宸、何○穎於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人Ａ女、陳語宸、何○穎於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人Ａ女、陳語宸、何○穎自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人Ａ女、陳語宸、何○穎於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人Ａ女、陳語宸、何○穎於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本案除上揭一、二所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞陳述及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及辯護人表示意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；

或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於原審審理時自白（包括部分自白）部分，辯護人於本院審理時未提出其他可供證明被告於原審審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

參、關於實體認定部分：

一、對於上揭犯罪事實，業據上訴人即被告辛○○（下稱被告）於原審審理時坦承不諱（見100年度侵訴字第219號卷第90頁、104年度侵訴緝字第2號卷第35頁反面），核與證人Ａ女、陳語宸於偵訊證述相符（見100年度偵字第11292號卷第10頁反面、 100年度偵緝字第1402號第40頁至第41頁反面），復有臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所警員許淑君職務報告書、案發地點照片、現場圖（以上見警卷第26至28頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於100年度偵字第11292號卷密封袋內）在卷可稽，足認被告所為不利於已之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。

如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。

又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年台上字第4376號判決意旨參照）。

查，本件被害人Ａ女係應陳語宸邀約於100年3月12日零時許至6時許在臺中市大里區的「阿拉丁ＫＴＶ」唱歌喝酒等情，業據證人何○穎於偵訊時結證：「（那當天綽號土虱的男子是不是也有去？）有，他是後來才出現。

（後來當天Ａ女是不是有被灌酒？）有，是被我不認識的人灌酒，但是她自己也有喝。

（後來Ａ女有很醉了嗎？）Ａ女當時已經很醉了，而我跟陳語宸也很醉，幾乎是不醒人事，已經沒有辦法自己走路了，至於余彥澄及土虱雖然也有喝，但是沒有很醉。」

等語（見100年度偵緝字第1402號卷第33頁反面）；

又據證人陳語宸於偵訊時結證：「（後來妳是怎麼去余彥澄他家？）我是自己騎機車。

（Ａ女給誰載？）我不知道。

（去余彥澄他家的時候，Ａ女、何○穎跟余彥澄、妳妳跟辛○○都有喝醉嗎？）我是沒有醉，因為我沒有喝很多，辛○○我不清楚，余彥澄我不清楚，何○穎有喝一點點，但是我不知道有沒有醉，Ａ女去到那邊很醉了。」

等語（見同上卷第40頁反面）。

是依上開證人何○穎、陳語宸之證詞可知Ａ女確實在「阿拉丁ＫＴＶ」時已有酒醉情形致回到余彥澄租屋處時失去意識，則被告利用Ａ女因酒醉不知抗拒之情形下而為猥褻、性交之事實，應堪認定。

三、按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院98年度台上字第3616號判決意旨參照）。

查被害人Ａ女係82年5月出生，有Ａ女真實姓名對照表在卷可憑（見100年度偵字第11292號卷密封袋內），為被告及辯護人所不爭執，足認Ａ女於本案發生日期100年3月12日時係未滿18歲之少年無誤；

且Ａ女於警詢時證稱：「（土虱知不知道妳實際的年齡？他如何知道妳實際年齡？）知道，我有跟他說過。」

等語（見警卷第6頁），是被告主觀上對於被害人Ａ女係未滿18歲之少年應有認識。

四、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

本件被告於上述時、地，以手指插入Ａ女陰道內之行為自屬性交行為無訛。

又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第2928號判決意旨參照）。

二、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。

起訴書雖漏未記載被告所犯兒童及少年權益保障法第112條第1項法條，且此僅涉加重條件之增加，而未涉法條變更，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。

三、按乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交行為所吸收。

查被告基於乘機性交之犯意，先有撫摸Ａ女陰部之事實，被告乘機猥褻行為係乘機性交行為之階段行為，為乘機性交行為所吸收，不另論以乘機猥褻罪。

四、原審法院審酌被告因年輕思慮淺薄，未能克制自己之慾望及尊重告訴人Ａ女性自主權，乘告訴人Ａ女酒醉熟睡之際為性交行為，違反社會善良風俗秩序，並影響告訴人Ａ女身心發展甚鉅，然被告於本院審理時終能坦承犯行，尚有悔悟之情，並斟酌被告之犯罪動機在於滿足一己私慾，犯罪目的、手段、情節、所生損害及迄未取得告訴人Ａ女之原諒等一切情狀，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之規定，量處有期徒刑3年6月。

其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。

五、本件被告上訴請求本院就其本案犯罪再予以從輕量刑；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

查，原審判決審酌上開情節，就被告為上述刑之量定，已具體斟酌刑法第57條各款所列事項，並無量刑輕重失據之不當，已如上開所述。

又被告另請求再以刑法第59條酌量減輕其刑乙節，然依刑法第59條之規定，必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；

亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。

查，被告涉犯本件乘機性交罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑至二分之一，是原審以此量處被告3年6月，尚屬低度之科刑，且衡酌被告之犯行情節、被害人Ａ女所受傷害、上訴後仍未與被害人Ａ女達成和解（見本院卷第47頁之調解事件報告書），在客觀上尚不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，與刑法第59條之要件未合，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告上訴為理由，應予駁回。

六、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
【附錄本案論罪科刑法條】
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。