臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,侵上訴,98,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 鄧力嘉
選任辯護人 陳健律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第221號中華民國104年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第15943號、21874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戊○○前於民國 102年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第909號判決判處有期徒刑 4月確定，甫於102年6月26日易科罰金執行完畢。

其與代號0000-000000之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲）曾為同居之男女朋友，二人間具家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

戊○○前曾因對Ａ女實施家庭暴力行為，經臺灣臺中地方法院於102年6月13日核發102年度家護字第312號民事通常保護令，裁定命其於保護令有效期間之 1年內，不得對Ａ女實施家庭暴力行為及騷擾行為，並應完成24週共48小時之認知教育輔導等課程，戊○○雖知悉上開保護令之內容，仍未依限完成處遇計畫（此違反保護令罪部分業經原審判處拘役五十日確定）。

二、戊○○於103年 4月11日20時許駕駛其車牌號碼0000-00號自用小客車載Ａ女前往臺中市西區之董月花餐廳用餐、打牌，因戊○○飲酒，回程改由Ａ女駕駛上開車輛載戊○○返回臺中市○○區○○路000號2樓戊○○居所。

詎戊○○於103年4月12日凌晨 3時許返回居所後，因對Ａ女提議分手一事心有不滿，喝令欲行離去之Ａ女搭乘其所駕駛之前揭自用小客車，將Ａ女載往豐原市區，先將車輛停放於臺中市豐原區圓環北路2段223巷附近之河堤旁，並令Ａ女下車，且持Ａ女之包包向Ａ女恫稱：要分手可以，但Ａ女必須跳下溪裡，或是將包包丟進溪裡等語，Ａ女哭求不要，適因路人經過，戊○○擔心引人起疑，遂摀住Ａ女嘴巴，並喝令上車，繼續於豐原市區繞行，途中戊○○陸續強撕脫Ａ女之衣物外丟，致Ａ女衣不蔽體，至豐原廟東夜市門口，硬拖Ａ女下車，Ａ女則拉住車門把不從，直至同日凌晨 4時許返回戊○○前揭居所後，戊○○仍命全身赤裸之Ａ女進行跪姿、趴姿、蹲姿及罰站等動作，且要求Ａ女簽立本票或提供金融卡之密碼由其取款，用以抵償之前其對Ａ女實施家庭暴力行為遭判刑確定所繳納之易科罰金款項，否則不願分手，因Ａ女未允，戊○○乃作勢欲將保特瓶罐塞入Ａ女陰道，並再命Ａ女反複進行跪姿、趴姿、蹲姿及及罰站等動作而違反上開民事通常保護令，藉以剝奪Ａ女之行動自由，Ａ女於上開過程中受有左膝3×3公分挫傷、左小腿2×2公分挫傷之傷害（戊○○傷害部分未據告訴，違反保護令及剝奪行動自由部分業經原審判處有期徒刑五月確定）。

三、戊○○於上開犯行後，仍不罷休，竟另基於強制性交之犯意，將Ａ女強行拖到床上，復以雙手壓制Ａ女雙手，憑藉其優勢體力壓制Ａ女之肢體反抗後，不顧Ａ女之尖叫、掙扎，硬將其陰莖插入Ａ女之陰道內抽動，對Ａ女強制性交得逞，Ａ女於過程中並受有左肩3×3公分挫傷、右上臂2×2公分挫傷、右鼠蹊部2×2公分挫傷之傷害（傷害部分未據告訴）。

四、Ａ女於103年4月12日上午11時許為接其住宿之小孩而離開後，思及其民事通常保護令即將到期，恐失保障，遂於103年4月13日14時許前往衛生福利部豐原醫院驗傷，嗣因社工知悉上情，乃於103年4月22日陪同Ａ女報警處理，案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

經查，本案判決書記載證人Ａ女之姓名年籍資料，有揭露足以識別Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其姓名年籍資料，而以Ａ女之代號為之（姓名年籍資料詳如偵卷所附不公開資料袋之代號與真實姓名對照表）。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104年度第 3次刑事庭會議決議參照）。

查本案證人Ａ女於警詢、偵訊中之證述、衛生福利部豐原醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、臺中市政府警察局第三分局保護令執行紀錄表、嵩湯汽車旅館函覆本院資料及臺中市政府103年6月10日中市衛心字第0000000000號函文，雖均屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於原審、本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且被告及辯護人亦均同意有證據能力（原審卷第24頁、第76頁反面至第77頁反面、本院卷第45頁至第46頁、第68頁反面至第69頁反面），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實一、二部分業經原審判決確定，並有原審 102年度家護字第312號民事通常保護令1紙（見偵卷不公開卷資料袋內資料）在卷可稽；

被告亦坦承於103年4月11日晚上駕駛其小客車載Ａ女前往董月花餐廳用餐，回家時確有傷害及妨害Ａ女自由，但辯稱103年4月12日凌晨返回臺中市○○區○○路000號2樓居所後，沒有與Ａ女發生性行為，並沒有對Ａ女強制性交云云。

然查：㈠證人Ａ女於103年4月22日警詢中證稱：我於103年4月11日20時許，與戊○○相約在他位於臺中市○○區○○路 000號租屋處之門外見面，隨即我搭他的車牌號碼 0000-00號之自用小客車一起前往臺中市西區之董月花餐廳用餐，於103年4月12日凌晨1至2時許離開，我原本叫他開車載我返回我的住處，因為他當時有飲酒，所以請我開他的車先載他返回他的租屋處，我就載他返家，於凌晨 3時左右到達租屋處，並攙扶他進入門內，當時我要離開，他不讓我走，我就趁機離開房內跑到外面欲返家，然後他就跟在我後面，因為他當時有比較退酒，所以就叫我上他的車，隨即我又坐上他的自小客車的副駕駛座，他就又開車載我到豐原區圓環北路2段223巷附近的一處河堤旁，叫我下車然後他也跟著下車，我們談到分手這個話題，雙方未達到共識就起了口角，他對我說：「如果要分手的話，妳就從這裡跳下去，不然就要把妳的包包丟下河」。

我堅持不從，後來有路人經過，我欲尖叫，他就用手摀住我的嘴又叫我上車，隨即就沿路循豐原市區亂晃，一邊開開停停，停到豐原市圓環東路附近的路邊，強脫我的衣服跟內衣、內褲，並撕破我的衣服後將衣物往車外丟，又開到豐原廟東附近叫我下車，因為當時我全身未穿任何衣物，我不敢下車，於凌晨 4時左右他就開車載我返回租屋處，當時我沒穿衣服只用包包遮住我的上半身，就跟他一起進入屋內，進去後他就拿走我的包包開始凌虐我，叫我跪著、趴著、蹲著等方式重覆1至2小時左右，後來跟我說：「如果要分手就要簽下本票或是把提款卡拿出來」。

我回說：「我沒做錯事情為什麼要簽本票」。

他就開始對我動手，然後拿出 1個空的保特瓶欲塞入我的下體，我就尖叫哭喊求救他不要這樣對我，他就用雙手我把壓制在床上，對我性侵，當時我反抗，在他性侵我時，我一邊哭，他還是一邊性侵我。

完事後他拿出一套他的上衣、外套及內衣褲給我穿回家裡等語（見10 3年度偵字第15943號卷第24頁至第25頁）。

㈡證人Ａ女於103年7月10日偵訊中證稱：我和被告從97年左右開始交往，約半年後開始在向陽路347號同居，103年 3月分手，分手是因為兩人吵架，我有提出分手並開始斷絕跟被告聯絡，至於被告是否接受，因為我沒有接他的電話所以不清楚。

103年4月11日我先搭車到向陽路之前同居的處所，被告再開車載我去董月花餐廳吃飯，吃飯過程中沒有發生口角，吃完飯我原本要先回去，因為被告有喝酒就要我開車載他回向陽路，我載被告回到向陽路後扶被告上 2樓後要離開，之後我走到1樓，被告就衝下來到1樓門口，口氣很不好的叫我上被告的車，我不記得他有沒有肢體動作，我有上車，因為被告之前的個性就是我不順從他就會打我，上車後被告開車，我坐副駕駛座，被告開到圓環北路附近的溪邊，叫我下車，說要分手可以，但要我跳到溪裡去，如果不跳下去就要把我的包包丟到溪裡面，我一直哭叫他不要這樣，有路人經過被告怕我尖叫就要我上車，被告上車後一邊開車有時候停在路邊，開始脫我的衣服，再開一段之後又會停在路邊脫其他的衣服，如此斷斷續續到我全部的衣服被脫光為止，每脫一件衣服就把衣服往外丟，之後車開到廟東門口，被告硬推我下車說要讓全部人看到我沒穿衣服的樣子，我拉著把手不願意下車並且在那邊哭希望他放過我不要這樣子，被告又將車開回向陽路，叫我到 2樓房間去叫我跪著趴著又罰站，反反覆覆一直重複，之後又強迫我簽本票，因為我之前告被告傷害與恐嚇被判刑易科罰金20幾萬元，但我說我沒有做錯事情不願意簽，被告叫我拿提款卡出來叫我把錢都領出來，問我提款卡密碼，我也不願意講，被告說如果我把錢領出來他就願意跟我分手，我不願意，被告就拿塑膠飲料罐（要）塞入我的下體，我只記得是飲料罐，形式不記得，我一直尖叫並把被告的手推開請他放過我，被告又叫我跪著、趴著、罰站，後來被告可能累了就把我拖去床上，我躺在床上，被告用雙手壓住我的肩膀，我無法掙脫，被告就將陰莖插入我的陰道內時間，大約 1、20分鐘，過程中我一直哭泣尖叫，結束之後被告就叫 1輛計程車讓我離開，我穿著被告的衣服坐計程車離開，回到家已經上午11點多，被告知道我12點要到學校去接我的小孩，如果我沒有去學校可能會報警等語（見103年度偵字第15943號卷第47頁至第49頁）。

㈢證人Ａ女於104年 4月7日原審審理時證稱：我和被告大約從97年開始交往，約103年3月分手，我在臺中市豐原區向陽路那邊住了3、4年，但分手後就沒有和被告同住，103年4月11日晚上我和被告去董月花餐廳吃飯、喝酒，酒後有在那邊賭博打牌，吃到大約12點至（翌日凌晨）1 點左右，當日我沒有喝酒，但戊○○有喝酒，所以他叫我開車載他回到向陽路住處，我是直接開車載戊○○回臺中市豐原區向陽路的住處，途中並沒有先到崇德路的汽車旅館休息，回到向陽路之住處後，因為我要跟他分手他不願意也不讓我走，所以他又拉著我上車，當時情形我忘記了，我只知道他逼著我上車，接著戊○○就開車在整個豐原繞，繞圓環東路、圓環北路，包括廟東，開開停停1、2個小時，戊○○曾經停在圓環北路一條溪的旁邊，並叫我下車，下車後他把我的包包拿去，他說如果要分手可以，要不是叫我跳下去溪裡面或是把我的包包丟下去，因為後面有路人經過，他又手摀住我的嘴巴叫我上車，上車之後戊○○開車一段時間又停下來，我只知道一路上一直停，圓環東路、圓環北路在整個豐原他一直繞一直停，停下來就剝一件我的衣服，他把我的衣服都硬拉掉丟到車外，在廟東夜市的門口時，因為戊○○已經把我脫光衣服，全身都沒有衣服，在廟東他硬要拖我下車，要讓大家看到我一絲不掛的樣子，是我硬拉著車門把求他不要這麼做。

後來戊○○又開車回向陽路，並開始軟禁我，叫我跪著、趴著、罰站，他每次生氣就會打我或是軟禁我，叫我趴著、跪著，戊○○當時也要求我簽立本票，因為他在去年違反保護令被罰20多萬元，他叫我20多萬元要賠償他，他就願意與我分手，但我不願意簽立本票，他有把我的提款卡拿出來，問我密碼，我也不告知他，後來他就拿保特瓶要塞我的下體，但實際上並沒有塞入，接著他就叫我跪著、趴著、罰站，來回持續做這個動作，接下來戊○○就把我拖到床上去，並強迫與我發生關係，當時我一直尖叫、掙扎叫他不要這麼做，但他用雙手壓住我的手，讓我無法有反抗的空間，戊○○當時意識是清醒的，戊○○在強脫我衣物的過程中，並沒有和我有激烈的肢體衝突，我左肩、右上臂、右鼠蹊部的挫傷是戊○○把我壓在床上時造成的，至於左膝、左小腿的挫傷則是他叫我重複跪、趴的時候造成的等語（見原審卷第69頁至第76頁）。

㈣由上開Ａ女就被告對其為妨害自由、強制性交及違反保護令等行為之過程，指訴內容詳盡，前後供述一致，若非身歷其境，顯難杜撰該等情節，故其所為上開指述，應可採信；

況Ａ女於103 年4 月13日14時許前往衛生福利部豐原醫院驗傷，經該院醫師檢查後，Ａ女確受有「左肩3 ×3 公分挫傷、右上臂2 ×2 公分挫傷、左膝3 ×3 公分挫傷、左小腿2 ×2 公分挫傷、右鼠蹊部2 ×2 公分挫傷」之傷勢，有衛生福利部豐原醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份存卷可憑（見偵卷不公開卷資料袋內資料），足稽證人Ａ女上開所為之證述，並無不實。

再者，證人Ａ女於案發後前往前揭醫院驗傷，然其驗傷之目的係為延長有效期限即將屆至之民事通常保護令效力，因而僅要求該醫院製作家庭暴力事件之驗傷診斷書，業據證人Ａ女於偵訊中證述明確（見103年度偵字第15943號卷第48頁），嗣Ａ女接受臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心社工以電話訪查家庭暴力之過程後，始應社工之要求於103年4月21日前往臺中市政府警察局第三分局健康派出所製作筆錄，而Ａ女於製作筆錄時更係以違反保護令案件之當事人身分接受員警詢問，有Ａ女之警詢筆錄在卷可佐（見103年度偵字第15943號卷第21頁），益見Ａ女就遭被告強制性交部分確係採取息事寧人之消極態度，倘Ａ女有意誣指被告，衡情應不致以如此迂迴隱晦方式為之，是Ａ女就指證遭被告以上述方式強制性交及違反保護令等行為之情節，應與事實相符，堪予採信。

㈤被告於本院審理時雖辯稱：103年4月12日凌晨返回臺中市○○區○○路000號2樓居所後，沒有與Ａ女發生性行為，並沒有對Ａ女強制性交云云，惟查：⑴被告先於103年5月22日警詢中完全否認103年4月12日當天曾與Ａ女發生性行為，稱董月花餐廳用完餐就回住處向陽路，後有去河堤旁談事，有撕Ａ女衣服，請Ａ女下車，載回向陽路住處有叫Ａ女趴著、蹲著，有拿出寶特瓶嚇Ａ女，她就吃安眠藥就睡著了，我也睡著了（見103年度偵字第15943號卷第18頁及反面）；

嗣於103年7月11日偵訊中雖仍稱：我沒有跟Ａ女在吵架後發生性行為，但稱：我只和Ａ女在吃飯後吵架前曾在崇德路汽車旅館內經得Ａ女同意發生性行為云云（見103年度偵字第15943號卷第53頁反面）；

嗣於104年 1月8日原審準備程序中則稱：我和Ａ女從董月花餐廳出來後因為我有喝酒，就由Ａ女開我的車載我返回豐原向陽街的住處，我們從董月花出來後有先去崇德路位於九龍理容KTV後面的汽車旅館休息，當時就有發生性關係，後來在回住處的途中發生口角，有吵架、撕破Ａ女衣服、要趕Ａ女下車，回住處後確有叫Ａ女進行跪趴蹲的動作，後來我就跟Ａ女說我們不要吵架了，Ａ女就吃安眠藥去睡覺，天亮睡醒後我們又在向陽路住處發生 1次性關係，然後Ａ女才坐計程車回家，並委由其辯護人陳報該汽車旅館為位於臺中市北屯區崇德六路之「嵩湯汽車旅館」；

然於本院除仍堅稱從董月花出來後有先去崇德路「嵩湯汽車旅館」與Ａ女有發生性關係外，又否認回住處後有與Ａ女發生性關係云云。

被告103年4月12日凌晨返回臺中市○○區○○路000號2樓居所後，就其有無與Ａ女發生性行為，前後供詞反覆，且經原審函詢結果，嵩湯汽車旅館於103年 4月11日至12日間，並無車牌號碼0000-00號之自用小客車前往該旅館住宿、休息乙節，有嵩湯汽車旅館傳真函覆資料在卷足參（原審卷第31頁）；

被告所為之前開辯詞，前後差異甚殊，復與卷內客觀資料未符，足認被告為脫免其所犯強制性交罪責，乃避重就輕，飾詞圖卸甚明，不足採信。

⑵被告於103年 4月12日凌晨3時起即強將Ａ女載往豐原市區繞行，除於車行途中將Ａ女衣服撕破丟出車外，更於返回向陽路住處後逼使Ａ女反複進行跪姿、趴姿、蹲姿及站立等動作，更自承恫嚇Ａ女欲將寶特瓶塞入其下體，衡諸常情，Ａ女既因分手事宜而歷經數小時之妨害自由行為後，當下應亟欲避免與加害人相處一室，實難想像僅因被告表示不願再與Ａ女吵架，即放心於該處吞食安眠藥而與被告共枕而眠，甚且更進而同意與被告發生性交行為，被告於原審所辯，實與常情未符。

另被告雖辯稱：我和Ａ女交往 6年多，發生性行為說是性侵害說不過去云云，然性自主的自由意思之保護，本係就個別之犯罪事實認定，縱屬夫妻、情侶，或曾有性關係之對象，仍有隨時可拒絕發生或繼續發生性關係之權利，縱使Ａ女於渠等交往過程中曾經同意與被告合意發生性交行為，並不表示本案之發生，Ａ女即屬於心甘情願或必然有性關係之合意，況本案之發生，乃在被告對Ａ女撕破衣服丟出車外、強命Ａ女反複進行跪姿、趴姿、蹲姿及站立等動作及恫嚇Ａ女欲將寶特瓶塞入其下體逼使Ａ女簽本票、說出提款卡密碼之後，Ａ女所指稱被告嗣以強暴之方式壓制，進而不顧其掙扎、尖叫而為性交行為，自符情理，委無容疑。

至於被告及其辯護人雖請求本院傳訊證人楊仲景證明事發後Ａ女仍與被告同居至104年4月，並以此辯稱如果被告對於Ａ女確實有性侵害這個事情行為，那兩方怎麼可能會一直繼續同居到今年的 4月？Ａ女如有遭被告性侵害，一定會感到深惡痛絕，非常的嫌惡，為何會在原審以及本院的審理期間一再的表示說她不想追訴了？顯然與Ａ女所提到的有本件強制性交行為是有相當大的出入，是否表示有可能實際上並沒有性侵害事實的發生云云；

惟證人楊仲景於104年 8月5日到庭雖證稱104年4月前，被告與Ａ女確有在臺中市○○區○○路000號2樓同居，二人感情很好，然103年4月11日、12日被告與Ａ女有無住在該處，伊不清楚；

伊平常晚上不在該處，不知道他們晚上在該處二樓的生活情形，也不知道Ａ女申請了二次民事保護令後為何仍會與被告同居一起；

足證證人楊仲景對於被告有無在103年4月12日對Ａ女施暴、強制性交乃完全不知，自不足為被告為有利之證明。

縱被告事後確有與Ａ女同居之事實、被告並於偵查中有提出其與Ａ女同居之親暱錄音譯文為證，然此均屬被告為本案強制性交犯行後之情境，Ａ女事後雖不再追究被告本件犯行，仍不影響被告本件犯行之認定。

⑶至辯護人雖以：本案Ａ女係前往衛生福利部豐原醫院針對家庭暴力事件進行驗傷，該診斷證明書僅得佐證被告有實施暴力行為，尚難作為Ａ女指訴遭強制性交行為之佐證等語。

惟Ａ女於103年4月13日14時許前往衛生福利部豐原醫院驗傷時，固僅要求該醫院製作家庭暴力事件之驗傷診斷書，業如前述，然經該院醫師診斷之結果，Ａ女係受有「左肩3×3公分挫傷、右上臂2×2公分挫傷、左膝3×3公分挫傷、左小腿 2×2公分挫傷、右鼠蹊部 2×2公分挫傷」之傷勢，有衛生福利部豐原醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書 1份可佐（見偵卷不公開卷資料袋內資料），而Ａ女既表示當日於繞行豐原市區被告對其強脫衣服與內衣褲時並未生激烈之肢體衝突，被告對此也表示沒有問題詢問並為承認（見原審卷第76頁及反面），堪認Ａ女係於返回被告位於向陽路之住處後，始受有前揭傷勢；

再參以被告如在向陽路住處僅係指示Ａ女反複進行跪姿、趴姿、蹲姿及站立等動作，豈會造成Ａ女受有左肩、右上臂之傷勢？更無造成女Ａ受有右鼠蹊部2×2公分挫傷之可能，足徵Ａ女證稱於遭被告壓制在床並為強制性交之過程中，受有左肩、右上臂、右鼠蹊部之挫傷等語，應屬可信。

況Ａ女與被告交往並同居多年，已如前述，衡諸Ａ女或基於曾與被告多年交誼，不願追究，或認感情已逝，不願再與被告有何牽扯，是案發後驗傷僅係為取得保護令以求自我保障，因而未直接訴求遭受性侵害而接受婦產科診斷，復未立刻報警處理，僅係應社工之追蹤訪查，而前往警局製作被告違反保護令部分之筆錄，進而供陳遭受家庭暴力之原因始末，Ａ女前揭所為，尚非有悖情理，辯護意旨徒以Ａ女向該院醫師主訴遭受家庭暴力事件，而未依性侵害採驗過程提出受理疑似性侵害事件之驗傷診斷證明書云云，尚不足為被告有利之認定。

㈥綜上所述，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，被告係實施強暴、違反Ａ女之意願而為性交行為，此部分事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分： ㈠被告對Ａ女為上開強制性交行為後，家庭暴力防治法第2條雖已於104年2月4日修正公布，並自同年月6日生效，原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，第2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題，而應逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法之規定。

㈡按強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強姦罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，行為人在某市區強拉被害人上車，開往離市區遙遠之山上，予以輪姦，其妨害自由之行為，顯非已著手於強姦行為之實行，亦非強姦罪當然所包括，自應令負刑法第302條第1項之罪責（最高法院70年台上字第1022號判例意旨參照）。

查被告先將Ａ女強逼載往豐原市區繞行，並於繞行途中陸續脫光Ａ女所著之衣物，繼而將Ａ女強行載往上開向陽路住處，並命Ａ女為跪姿、趴姿、蹲姿及站立等動作，而剝奪Ａ女行動自由，目的僅係為與Ａ女談論感情問題，嗣因Ａ女不願應允被告之分手條件，拒絕簽發本票或說出金融卡密碼，被告始另行起意對Ａ女為強制性交犯行，則被告剝奪Ａ女行動自由之行為，既非強制性交行為之著手開始，且所為剝奪他人行動自由、強制性交行為，時間存有明顯間隔，是被告先前為與Ａ女談論感情糾葛而剝奪行動自由之行為，顯非嗣後另行起意之強制性交行為所能包括，且已經原審判決確定，自不再論。

㈢被告不顧臺灣臺中地方法院於102年 6月13日核發102年度家護字第312號民事通常保護令，仍在該保護令有效期間之1年內，將Ａ女強行拖到床上，復以雙手壓制Ａ女雙手，憑藉其優勢體力壓制Ａ女之肢體反抗後，不顧Ａ女之尖叫、掙扎，硬將其陰莖插入Ａ女之陰道內抽動，對Ａ女強制性交得逞，核其所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。

被告以一行為同時觸犯強制性交罪及違反保護令罪，為想像競合犯，應從一重強制性交罪處斷。

又家庭暴力防治法所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。

本案被告與被害人曾有同居關係，為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，是被告前揭所為且屬對於家庭成員實施身體上不法侵害之行為，同時成立家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依強制性交罪論科。

㈣被告於 102年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第909號判決判處有期徒刑 4月確定，甫於102年6月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤被告之辯護人於原審雖有辯稱被告因有喝酒，足見其精神上有注意力減損之情形云云，惟證人Ａ女於原審審理時證稱：我不知道被告在董月花餐廳喝多少酒，因為有2、3桌的朋友在敬酒，但他們喝完酒後，又在那邊賭博打牌（原審卷第72頁反面、第73頁反面），是被告既於用餐飲酒後，仍得與友人從事需精神專注力集中之打牌、賭博行為，實難認被告有何精神注意力減損之情形；

再參以被告於返回向陽路住處後，尚得順暢駕駛自用小客車於豐原市區繞行，並強脫Ａ女衣物丟出車外、命Ａ女反覆為跪姿、趴姿及蹲姿及站立等動作，且要求Ａ女簽立本票或提供金融卡之密碼由其取款，用以抵償其前對Ａ女實施家庭暴力行為而遭判刑確定所繳納之易科罰金款項，益徵被告行為時精神狀態正常，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形甚明，辯護意旨此部分所陳，尚不足採。

㈥原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款、刑法第11條前段、第221條第1項、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告與被害人原為同居男女朋友，但其不思理性分手，欠缺兩性平權觀念，於深夜時分性侵被害人，非但侵害被害人性自主權，更造成被害人心理上極大創傷及恐懼，被告犯後未能誠實面對錯誤，實應予嚴懲，惟被害人自警詢之始即表示不願對被告提出告訴，復於原審審理時再次表明不要追究被告刑事責任（原審卷第76頁反面），再參酌被告犯罪之動機、目的、手段及自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑三年二月；

其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，告訴代理人於本院雖再度表示被害人Ａ女不要追究被告，然刑法強制性交罪已非告訴乃論，且被告仍執陳詞而上訴否認前開犯行，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日