臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,原上易,17,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上易字第17號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林桂碧
選任辯護人 楊志航律師
被 告 林麗英
黃明吉
共 同
選任辯護人 陳銘傑律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣南投地方法院 103年度原易字第20號中華民國104年8月24日第一審判決（起訴〈原聲請簡易判決處刑〉案號：臺灣南投地方法院檢察署 103年度速偵字第243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林桂碧係址設南投縣埔里鎮○○路 0段00號「狄斯耐電子遊戲場」負責人，竟基於在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國95年起，在上開店內之公眾得出入之場所，擺設 7靶射擊 4臺、超悟空4臺、滿貫大亨3臺、SLOTTIME 3臺、封神榜2臺、木臺5臺、滿天五星5臺、單機4臺、HUGA2 8臺、三國志1臺、MAYMAMIAIA 1臺、水滸傳5臺、PO-KER KING 7臺，利用上開賭博性電子遊戲機具與不特定之人賭博財物，復自103年3月12日起，以月薪新臺幣（下同） 1萬8,000元至2萬元僱用具有賭博犯意聯絡之被告林麗英擔任店員，在店內負責看管上開電動賭博機具及兌換代幣、洗分、兌換現金予賭客。

其賭博方式係以現金 1比50之方式開分，如押中可贏得一至數倍不等之分數，如未押中則押注分數消失，賭客把玩結束時，如機臺尚有分數，則可將所留分數對換100分、500分、1000分之開分卡，開分卡可以每50分兌換 1元現金。

嗣於103年3月17日14時許，適有賭博犯意之賭客被告黃明吉在上開商店把玩HUGA 2賭博性電子遊戲機具而賭博時，為警在上開商店臨檢而查獲，並當場扣得7靶射擊4臺、超悟空4臺、滿貫大亨3臺、SLOT TIME 3臺、封神榜2臺、木臺5臺、滿天五星5臺、單機4臺、HUGA2 8臺、三國志 1臺、MAYMAMIAIA 1臺、水滸傳 5臺、POKER KING 7臺、計分表1張、現金700元等物。

因認被告林桂碧、林麗英涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌及同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，被告黃明吉涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第 128號判例參照）。

又法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，此理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告林桂碧、林麗英、黃明吉涉犯上開罪行，無非係以被告林桂碧、林麗英、黃明吉於警詢及偵查中之供述、證人即共同被告黃明吉於警詢及偵查中之證述、現場圖、南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份及現場照片 6幀為其主要論據。

訊據被告林桂碧、林麗英、黃明吉均堅決否認有何上開犯行，被告林桂碧辯稱：伊店裡並沒有交換現金的行為，伊店內只有提供機臺供娛樂，伊店內也沒有提供點數卡，但是容許客人寄放分數，可以在下次光顧時開給該客人玩等語；

被告林麗英辯稱：伊是因為「狄斯耐電子遊戲場」是合法的才去工作，被查獲的時候伊只有工作了 4天。

伊沒有幫客人兌換現金，伊也沒有把電玩機臺的分數兌換成現金給黃明吉。

伊在警詢的時候說有把客人把玩的電玩機臺分數兌現金錢給客人是因為伊製作筆錄當時太緊張了，第一次遇到去警察局製作筆錄的場面，所以伊所講的都是伊自己亂猜的等語；

被告黃明吉辯稱：伊在警詢製作筆錄的時候，因為警察說伊不講去「狄斯耐電子遊戲場」玩過幾次就要把伊留在派出所，所以伊就講伊去過 2次，雖然實際上伊也是只有去過 2次，但是伊並沒有將機臺的分數兌現成現金，伊當時是領到積分卡，積分卡上面有寫100、200的數字，伊製作筆錄的時候又喝醉了，所以就因此錯誤回答成有兌換現金，伊在檢察署接受檢察官訊問時，因為很緊張，加上在警察局的時候已經這樣陳述，所以就回答錯了，伊是隨便講的等語（參見原審卷第58頁正反面）。

四、經查：㈠被告林桂碧係址設南投縣埔里鎮○○路0 段00號「狄斯耐電子遊戲場」負責人，自95年起，在上開店內擺設7靶射擊4臺、超悟空4臺、滿貫大亨3臺、SLOT TIME 3臺、封神榜2臺、木臺5臺、滿天五星5臺、單機4臺、HUGA2 8臺、三國志 1臺、MAYMAMIAIA 1臺、水滸傳 5臺、POKER KING 7臺等電子遊戲機供不特定之人把玩，被告林麗英則自於上揭查獲日前某日，任職「狄斯耐電子遊戲場」擔任開分員工作，被告黃明吉則於查獲當日至狄斯耐電子遊戲場把玩HUGA機臺等情，為被告林桂碧、林麗英、黃明吉所供承，且有南投縣政府電子遊戲場業營業級別證 1份附卷可參（見警卷第33頁），及上開機臺、計分表1張、現金700元等物扣案可佐，堪信其為真實可採。

㈡證人即共同被告黃明吉固於警詢、偵查中均證稱：約一個星期前中午至「狄斯耐電子遊戲場」確有將伊把玩機臺後剩餘之點數換為現金 400元，被告林麗英為交付現金之人等語（參見警卷第13頁至第14頁、偵卷第22頁）。

然就證人即共同被告黃明吉是否洗分換取金錢及是否向被告林麗英洗分換取現金各節，本院認定如下：⒈證人即共同被告黃明吉於警詢中先證述：於 103年共到「狄斯耐電子遊戲場」把玩3次，是以整數（1：50）換取金錢（分數10000分換新臺幣200元），向店裡服務員工說要洗分他就會直接換錢給伊等語（參見警卷第13頁）。

復於同日偵查中供述：「（問：如何把玩？）我拿 200元找裡面的小姐開分，200元可以開1萬分，然後就押分，沒中分數就被吃掉，有押中分數會升高。

我大概一個星期前有 2萬分，我就請店員來洗掉，換了 400元，以前朋友跟我說可以換錢」、「（問：你有拿積分卡嗎？）上次我去玩的時候有拿，但後來再開再玩玩掉了，這次沒拿」、「（問：你從何時開始去狄斯耐電子遊戲場玩？）上個星期開始」等語（參見偵卷第22頁）；

另於同日偵查中證述：「（問：何時開始在狄斯耐電子遊戲場把玩機台？）上個禮拜第一次，今天是第二次」、「（問：把玩機台所得的分數是否可換現金？）我在上個禮拜有洗過分，可換現金，2萬分可換400元現金」等語（參見偵卷第22頁至第23頁）。

則依證人即共同被告黃明吉所述，其究竟至「狄斯耐電子遊戲場」把玩3次或2次，所述前後不一，且就其查獲前之洗分究竟是換取現金或拿積分卡後再開分把玩玩掉，亦大相逕庭，已難採信。

另經原審勘驗警詢錄音、錄影光碟時發現，被告黃明吉原於警詢供述：「（警：你之前來玩有沒有換取過金錢？）沒有。

（警：蛤！）你說什麼？（警：我說你之前來玩有跟他洗分嗎？）沒啦，我就玩，玩到沒有就走了，沒洗啦。

（警：蛤！）從以前你說的那個。

（警：我不是說今天？）喔，以前有阿。

那禮拜我跟你說洗 200塊的那個。

（警：是你洗的還是他洗的？）我說我不玩把我洗起來。

（警：你洗的，就之前嘛。

）嘿呀。

（警：多久了？）差不多1個禮拜前」等語（參見原審卷第148頁反面），而此部分證人即共同被告黃明吉係先陳稱沒洗分換錢或洗分200元等語，與其之後陳述當日換取現金400元等情，亦有前後不一致之瑕疵。

而「狄斯耐電子遊戲場」之客人於開分玩遊戲機後，縱有剩餘點數，只能以記分方式，留待下次再玩，不能換取現金乙節，業據證人即當日至「狄斯耐電子遊戲場」消費之客人楊建興於警詢及原審審理時證述明確（參見警卷第15頁至第18頁、原審卷第99頁至第 104頁），亦與證人即共同被告黃明吉所述不符。

是證人即共同被告黃明吉證述有在「狄斯耐電子遊戲場」洗分換取現金乙節，要難採信。

⒉又被告林麗英就其於查獲前約4、5日即103年3月12日左右受僱「狄斯耐電子遊戲場」擔任開分員乙節，於警詢、偵查及原審審理時（參見警卷第6頁至第7頁、偵卷第26頁、原審卷第 115頁反面）均供述一致；

核與證人楊建興於原審審理時證述：伊最後一次看到被告林麗英是警察去查的時候，伊之前沒有看過林麗英等語相符（參見原審卷第 103頁）。

參以被告林麗英於查獲之時，除知悉HUGA水果檯之玩法外，對於其餘12型機檯玩法，均表示不知等情，業據其於警詢時供述明確（參見警卷第7頁至第8頁），及原審依職權查詢被告林麗英之勞、健保紀錄，均未有被告林麗英於「狄斯耐電子遊戲場」任職之保險資料，亦有勞保局被保險人投保資料查詢、法務部-健保資訊連結作業查詢紀錄各1份在卷可稽（見原審卷第127頁至第128頁）。

是被告林麗英所述其於103年3月12日至「狄斯耐電子遊戲場」擔任開分員乙節，尚非不可採信。

而證人即共同被告黃明吉於警詢時證述洗分換錢係被告林麗英之過程，經原審勘驗警詢錄音、錄影光碟內容如下：（「警A 」為詢問共同被告黃明吉其中一位員警之代稱。

「黃」為共同被告黃明吉之代稱。

）----------------------------------------------------警A ：警方在現場實施臨檢，現場的服務人員林麗英00年 0月00日生，身分字號Z000000000，住址中華路南投縣埔里鎮○○路00號，這個女人就是洗分給你跟你換錢的那個小姐沒有錯齁？（畫面中並未見到員警提示林麗英照片予共同被告黃明吉指認）黃 ：（點頭）。

警A：對嗎？黃 ：是這個。

警A：年輕的那個，年輕的那個。

黃 ：對啦。

警A：是啦齁？黃 ：嘿。

警A：是啦齁？她當時換給你的齁？黃 ：嗯。

---------------------------------------------------從上開指認過程觀之，證人即共同被告黃明吉是否有經員警提示被告林麗英之照片，已有疑義，且員警於指認過程中，亦有誘導證人即共同被告黃明吉，顯然上開指認過程有違反「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。

則證人即共同被告黃明吉於警詢、偵查中證述係向被告林麗英洗分換取金錢等語，即有與被告林麗英實際到職時間不符及指認過程違法等瑕疵，自難為本院所遽採。

㈢被告林麗英固於警詢供述：「（問：客人所把玩之電動遊戲機具所得之分數，除了HUGA（水果檯）8 臺可換取金錢外，是否還有其他機具所得之分數輸贏可換取金錢？）先洗分以5000分為一個基數再換卡，卡的分數不得低於5000分為1：1，之後在跟老闆換現金新臺幣5000元」、「（問：妳是如何知道客人所把玩的分數可換取金錢？如何換取？）我去應徵時老闆就跟我說明過，所以才知道客人把玩的分數可換取金錢。

以卡來計分為 100分、500分、1000分等三種。

100分就可換取新台幣 100元、500分就可換取新台幣500元、1000元〈應為分之誤〉就可換取新台幣1000元」等語（參見警卷第9 頁）；

惟其於警詢中亦供稱：伊沒有目睹客人換取金錢等語（見同上警卷頁）。

復於偵查中、原審審理時均改稱：伊只有說可能可以換；

伊說可以兌換金錢是伊猜測的等語（參見偵卷第27頁、原審卷第58頁正反面），前後顯不一致，已非無疑。

另就被告林麗英上開警詢所述內容，既稱：積分卡有100分、500分、1000分，各可換取100元、500元、1000元等語，又稱：卡的分數不得低於5000分為1：1，之後再跟老闆換取現金5000元等語，則其警詢所述究竟洗分最低可以換取100元或5000元之積分卡，顯有矛盾，實難令人遽信。

㈣本案於警方前往臨檢，經被告林桂碧同意搜索後，僅扣得電子遊戲機臺、記分表1 張等物，固有臨檢紀錄、扣押筆錄、扣押目錄表、現場圖、保管條各1份及現場照片6張在卷可憑，且有上開物品扣案可佐。

惟上開物品，均係一般電子遊戲場業業務上通常具備之物品；

而扣案之現金 700元，亦係客人開分時交付予被告林麗英之金錢，業據被告林麗英供述明確（參見警卷第9頁），復無其他佐證證明該現金700元為賭資，自均難僅以上開扣案物佐證被告林桂碧、林麗英確有前揭提供「狄斯耐電子遊戲場」之場所賭博財物之行為。

㈤至被告黃明吉雖於警詢、偵查中自白睹博犯行，然被告黃明吉於原審審理時，已嚴正否認自白任意性。

經查，原審職權當庭勘驗被告黃明吉於警詢供述之錄音光碟，被告黃明吉表情自然、能正常回答員警之問題，其中雖一度出現 2名員警質疑其陳述之可信性，惟語氣尚屬平和等情，有勘驗筆錄 1份在卷可查（見原審卷第144頁反面至第152頁），然難認員警之詢問已達刑事訴訟法第156條第1項所規定之「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」情形，尚難認被告黃明吉該部分陳述缺乏任意性。

惟縱令被告黃明吉於警詢自白其於查獲前一週曾向被告林麗英換取現金乙情，然依前開㈡之所述，其自白有上開諸多瑕疵，難認其自白與事實相符，自不得以其唯一自白為不利被告黃明吉犯罪事實之認定。

㈥綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明被告林桂碧於95年起，在南投縣埔里鎮○○路0 段00號經營「狄斯耐電子遊戲場」，擺設電子遊戲機供不特定之人把玩，被告林麗英則受僱「狄斯耐電子遊戲場」擔任開分員工作，被告黃明吉曾前往把玩遊戲機臺，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告林桂碧、林麗英、黃明吉確有賭博犯行之程度，而有合理懷疑之存在。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，查無其他積極明確之證據，足以認定被告林桂碧、林麗英、黃明吉有檢察官所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，本件自應為被告林桂碧、林麗英、黃明吉三人均無罪之判決。

五、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告林桂碧、林麗英、黃明吉有何前揭賭博之犯行。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告三人確有公訴人所指前揭賭博等之犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能證明被告林桂碧、林麗英、黃明吉三人犯罪，依法而為被告三人均無罪之諭知，並無違誤。

按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已詳如前所論述。

本件查無證據證明被告林桂碧、林麗英、黃明吉有何檢察官所指之賭博等犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告三人有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。

檢察官提起上訴認：㈠按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用。

當單一證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他相關證據。

而在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值，又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，此有最高法院99年度台上字第1702號判決意旨可參。

復按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指訴，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

（最高法院74年臺上字第1559號判例參照）㈡經查，證人黃明吉於警詢及偵查中均明確證述於遭查獲之日之上個禮拜曾向店員換取現金，且換取之現金數量、如何換取等情並無差異，雖就有無換取積分卡一節先後記載非完全一致，但皆只是對證人之陳述為重點或摘要之記載，但證人曾於狄斯耐電子遊戲場就分數換取現金之基本事實並無變異，原審竟對證人陳述曾去過狄斯耐2次或3次、先用積分卡開分再把玩等細節方面，偶而有先後不一，即遽認為全不可採，並判決無罪，顯有失出。

㈢參以被告林麗英在警詢時亦陳稱可將分數換成現金，而且換取之方式，與證人黃明吉在警詢、偵訊所述並無二致，且被告林麗英亦坦承在應徵時，老開就跟伊說明過，所以才知道客人所把玩之分數可以換取現金，事後徒辯稱係猜想才杜撰，其不合理處，昭然若揭。

㈣再查：依現場所扣得之計分表，其上有各機台之分數，在計分表下欄有一欄「本金」、「上收」20000，「寄分卡」50000，倘若該電玩積分僅能換取積分卡依據，何須如此詳細記載客人開分及洗分之記錄？且客人若是僅換取積分卡，何以在計分表內記載該日有本金 20000？若僅係為換取客人開分之找零之用，何需有高達 20000元之本金在店內？本金與寄分卡係分開不同欄位填寫，足徵該店內除得將分數換取積分卡外，亦得換取現金。

然原審判決就此被告等不實之辯解、前後矛盾之說詞，未見任何審酌，即遽為被告等無罪之認定，尚屬率斷。

㈤另原審判決以證人黃明吉指認被告林麗英為換取現金給伊之店員，有違人犯指認作業要點，而認採證過程違法，惟查：被告等三人係同時以現行犯逮捕至警局，被告等三人製作筆錄時，均同在警察局，證人黃明吉現場即得指認被告林麗英，何需再令員警取出林麗英之資料照片供證人指認，豈非多此一舉。

㈥原審判決將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值，揆諸前揭最高法院判決意旨，自有違誤等語。

請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

惟仍未提出其他積極證據證明被告林桂碧、林麗英、黃明吉三人有何前揭賭博等之犯行；

均仍以被告林麗英在警詢與論理、經驗法則有違之供述，及證人即共同被告黃明吉在警詢、偵查中明顯存有瑕疵之證言與扣案之計分表，擇其不利於被告林桂碧、林麗英、黃明吉三人者，採為被告三人有罪之論據。

然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。

本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 楊 萬 益
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 志 德

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日