臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,原侵上訴,12,20151202,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原侵上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 方均豪
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度原侵訴字第4號中華民國104年 9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 104年度偵字第5314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、方均豪為成年人，於民國103年8月間原租住於臺中市○○區○○街000巷00號，乃先透過臉書邀約代號0000-000000號女子（89年 2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）於103年8月14日近中午前往位於其前開住處附近之「和順公園」聊天，隨而要求甲女陪同返回其上開住處拿取東西，甲女不疑，應允而陪同方均豪返回其住處二樓房間後，方均豪再表示想要睡覺，而要求甲女在旁陪同，甲女即在方均豪所躺床墊旁席地而坐，詎方均豪明知甲女仍就讀於國中，係14歲以上未滿18歲之少女，竟基於強制性交之犯意，以雙手將甲女強拉至床墊上而趴在其身上，並不顧甲女掙扎反抗，親吻甲女嘴巴，將甲女上衣及內衣掀起而親吻甲女胸部，並以手撫摸甲女胸部後，欲脫掉甲女褲子，甲女雖一度以手拉住褲子，並說：「不行脫」等語，然方均豪未予理會，直至甲女氣力放盡後，強行褪去甲女褲子，並以陰莖插入甲女陰道內，而以此強暴方式，對甲女為強制性交得逞。

嗣因甲女與同校同學交換日記，而於日記中提及此事，經校方依法通報後，循線查悉上情。

二、案經甲女、甲女之母即代號0000-0000000 號女子（真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

經查：本件判決書如記載被害人甲女（卷內代號0000-000000號）、甲女之母（卷內代號0000-0000000 號）之真實姓名年籍資料，均有揭露足以識別甲女及其母親身分資訊之虞，爰依前開規定，不記載渠等姓名年籍資料，而以代號為之。

二、次按性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。

醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。

第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。

違反第一項規定者，由衛生主管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。

卷附彌封證物袋內衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。

三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

此於同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

茲查，本件檢察官、被告及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序已同意其證據能力，復於審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第37頁、第62頁反面至第64頁），復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

四、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告方均豪固坦承曾透過臉書邀約告訴人甲女至其上開和祥街住處附近之和順公園聊天，之後甲女有陪伊回去和祥街住處牽機車，伊即用機車載甲女去里長處做勞動服務（被告前因犯強制性交及對於未滿16歲之女子為性交等罪，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應提供40小時之義務勞務），後來里長說不能帶朋友去做勞動服務，伊就載甲女回去，伊再去做勞動服務，伊從不帶人去伊房間，並矢口否認有對甲女強制性交犯行，辯稱其子方偉恩、外公及外婆於103年8月2日參加豐年祭被酒駕者撞進會場受傷，其父即於103年8月3日駕車載其母、妹與伊全家返回花蓮，伊為了照顧方偉恩就留在花蓮，方偉恩雖於103年8月7日出院，仍要3、4天回診1次，伊共帶方偉恩回診4、5次，直到103年8月15日才坐夜班車回台中，中間並沒有回台中，自不可能在103年8月14日對甲女強制性交云云，並提出其子於103年8月14日回診之佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）醫療費用收據為證（本院卷第14頁）。

經查：㈠告訴人甲女於偵查中證稱：「（方均豪有無看過你穿國中制服？）有」、「（方均豪妹妹是否跟你讀同一國中？）是。

他妹讀一年級，我讀三年級，我們彼此都認識」、「（你跟方均豪有無發生過性行為？）有。

在方均豪家裡發生的，是在103年8月14日發生的，是我們認識後的隔天發生的，那天方均豪在FB上約我去公園，我們在公園聊天，聊到一半，方均豪就說要去他家拿東西，他有叫我陪他去，我就陪他去，他家是三層透天，後來到他家後，就去他房間，他房間在 2樓，當時他家沒有鎖，方均豪就直接推門進去，進去後沒有其他人，到他房間後他說他要睡覺，他要我在旁邊看他睡覺，我就坐在旁邊地板上，方均豪就躺在床上，躺在我右邊，後來方均豪用他的手抓我的手，就把我拉去床上，我就用我的手推開他的手，但是我推不開，我就被拉到他旁邊，我變成趴著，趴在床上，後來我就變成趴在方均豪身體上面，是方均豪拉我過去的，方均豪有親我及抱我，後來方均豪先掀開我上衣，我當時有穿內衣，穿短袖上衣，方均豪掀我的上衣及內衣，掀到我脖子，後來方均豪親我的胸部也有摸我的胸部，後來方均豪脫我的褲子，我當時穿長褲，方均豪有坐起來脫我的褲子，我有說不要，我就用手拉住我的褲子，但他一直脫，我的褲子連同內褲就被他脫掉，因為我沒有力氣，後來他也把他褲子及內褲脫掉，沒有脫他上衣，他在脫褲子的過程我有把我衣服拉下來，但後來方均豪就把他性器官插入我性器官，當時我是躺著，面朝上，後來方均豪把性器官插入我性器官抽動幾下後就停了，之後他就拿褲子給我穿，他穿上他自己的褲子後，他就帶我出他家，之後我就自己回家」、「（在方均豪對你為性行為這次有無用強暴脅迫的手段要你一定要跟他發生性關係？）他有用手壓住我的手」、「（你跟方均豪發生性關係是你第幾次與他人發生性關係?）第1次」、「（你有無把這件事情告訴其他人？）我有寫在交換日記」、「（為何這件事你沒在離開方均豪家後告訴老師或報警？）我不敢跟其他人講，方均豪要我不要講」、「（你還記得發生性關係當天是何時？）靠近中午」、「（這次發生性關係有無違反你意願？或是半推半就？或是你願意發生的？）有違反我的意願」（見104年度他字第940號卷第19頁反面至第20頁）；

「（方均豪到底有無跟你發生過如你上次說的性行為？）有」、「（在這之前，方均豪與你發生性關係前，你有無跟其他人發生過性關係？）沒有。

之後也沒有。

從頭到尾我只有跟方均豪發生過性行為」、「（你有無交過男友？）有。

國三寒假時有交往過。

是在方均豪對我發生過性行為後有交往過男友，但沒發生過性關係」、「（〈提示日記〉是否你書寫的）是」、「（你為何會在交換日記中提及你不是處女了？）因為跟我交換日記的那個女生跟我說方均豪在追他，我跟他說不要，我怕同樣的事情發生」、「（你上次所述是否正確？）正確，確定有發生性行為，我沒有要害方均豪」、「（你是否知道跟你交換日記的女生會把日記拿給老師看？）不知道」（見104年度偵字第5314號卷第10頁及反面）。

此外，復於原審中證述伊於103年 8月14日的前一天在公園和朋友聊天時，被告因為認識伊的朋友，就走過來一起聊天，伊因此與被告認識，隔天被告就用臉書約伊去公園聊天，被告忽然親吻伊、抱伊，當時伊呆住，後被告要伊陪同回家拿東西，伊就陪被告回到被告前開住處 2樓房間，當時被告住處內沒有其他人，進房後被告突然說他要睡覺，並要伊在旁陪被告睡覺，伊則坐在旁邊地板上，因為不知道怎麼走回家，當時外面沒有人，會害怕，只能待在裡面，結果被告抓住伊的手把伊拉到床上，伊要推開但推不開，就被拉成趴在床上，還被拉到趴在被告身上，被告就親伊和抱伊，並將伊上衣和內衣掀起來，伊有制止，將被告的手撥開，但被告仍一直掀，還撫摸和親吻伊的胸部，之後被告又要脫伊的長褲，伊說不要，並用手拉住褲子，但被告一直脫，後來伊沒力了，長褲和內褲因此被被告一起脫掉，而被告後來就把自己的褲子和內褲脫掉，伊原本趁被告脫褲子時把被掀起的衣服拉下並要把褲子穿上，但還是來不及，被告就用性器官插入伊的性器官抽動幾下，伊不清楚被告當時究竟有無戴保險套，被告帶伊出門後，讓伊自行回家，因為被告還有1個1歲小孩，伊怕被告被抓，影響到小孩，後來是因為被告要追伊同學，伊才會在和同學的交換日記中提到此事來提醒同學等語（參原審卷第 94頁反面至105頁），其對於案發過程均能明確指證，且前後證述相符，果非有親身經歷上述被害經過事實，不致憑空任意杜撰前開被害經過，依據性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表雖記載「…甲女當時一直拉住自己的長褲且哭喊，但力氣沒有男子大而被迫進行性行為（有戴保險套）」（見 104年度偵字第5314號卷第16頁證物袋內），然甲女於警詢中已表示被告沒有戴保險套，被告應該沒有時間戴保險套（見警卷第14頁、第16頁），該性侵害犯罪事件通報表為何為「…（有戴保險套）」之記載，固無可考，且原審公設辯護人已就此質問甲女：當時被告有沒有戴保險套時，甲女證稱「不清楚」、再質問甲女「社會局家訪中心社工前訪視記錄表，註明妳當時說被告有戴保險套，可是在警詢時，妳又說被告沒有戴保險套，現在有無印象到底被告有沒有戴保險套？」，並答稱「沒有印象」（見原審卷第100頁及反面），參酌甲女當時仍是國中學生，涉世未深，在情況危急之下，自無從完全注意被告之一舉一動，況甲女於警詢中已表明沒有看到被告的性器官（見警卷第15頁），是其於原審所證稱不清楚被告有沒有戴保險套應屬實情，尚難因前開訊前訪視記錄表、通報表所為「…（有戴保險套）」附註性質之記載歧異，即推翻其上開證詞之真實性，附此敘明。

㈡被告雖提出其子於103年8月14日回診之花蓮慈濟醫院醫療費用收據為證，並於本院準備程序中堅稱伊很確定自103年8月3日至8月15日均留在花蓮照顧因參加豐年祭被酒駕者撞傷之兒子方偉恩（原姓名羅偉恩，於104年4月20日經被告認領始改姓方），其間都沒有回台中，不可能在103年8月14日對甲女強制性交，並請求傳訊其父張正昌證明伊有於103年8月14日帶子回診云云，然查：⒈依證人張正昌於本院證稱：方偉恩103年8月7日出院後必須1個禮拜就要回診1次，總共回診3次，每次都是伊與老婆載去的，老婆幫忙壓方偉恩的手，伊只記得第 1次被告有去，其他沒有印象被告有去；

惟質之被告，則稱其子方偉恩103年8月7日出院後約3、4天就要回診1次，伊每次都有陪同回診，是爸爸張正昌、二舅舅與伊帶兒子方偉恩回診的，共約4、5次，其母都在醫院照顧外公，並未陪方偉恩回診，至103年8月15日伊坐火車回台中後就沒再回花蓮。

由被告上開供稱顯與其父張正昌之證詞相左，是被告有無帶其子方偉恩回診顯然可疑，尚難依其所提出其子於103年8月14日回診之花蓮慈濟醫院醫療費用收據即認被告有在該日帶子在花蓮慈濟醫院回診之認定，自不足作為其未於103年8月14日在其臺中市○○區○○街000巷00號住處性侵甲女之證明。

⒉被告雖堅稱伊很確定自103年8月3日至8月15日均留在花蓮，其間都沒有回台中；

然經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署103年度執護字第217號觀護卷宗，查明被告於103年8月13日有到該署接受執行保護管束，此有被告親自簽名之執行保護管束情況約談報告表影本附卷可稽（見本院卷第72頁），足認被告辯稱其於103年8月14日仍留在花蓮未回台中，並非可採。

⒊被告雖另稱因為103年8月16日要做勞動服務，所以在103年8月15日伊坐火車回台中（見本院卷第61頁）；

其原審之公設辯護人並以此質問證人甲女：「（據被告所述，在 8月14日和順公園見面之後，8 月16日早上被告有載妳去做勞動服務，有無這樣的情形？）有」、「（剛才講到 8月16日早上乙○○去做勞動服務，有載妳去，是怎樣的情形？）就想去看看」、「（想看方均豪做勞動服務、掃地？）是」、「（按照妳的說詞是在 8月14日被方均豪性侵害，妳隔兩天就去看他做勞動服務掃地？）應該不是 8月16日」、「（我剛剛問妳說是8月14日之後的事情？）是 8月14日之後」、「（是8月14日之後，但不是8月16日？）對」（見原審卷第102頁及反面）；

經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署 103年度執護字第40號觀護卷宗，查明被告於103年8月份係分別於8月2日、23日、31日前往台中市東光公園、旱溪西路人行道、三角公園接受執行義務勞務工作，此有該署義務勞務工作日誌影本附卷可稽（見本院卷第71頁），足認被告前開所稱因為103年8月16日要做勞動服務，所以在103年8月15日伊坐火車回台中並非實在，而證人甲女所證其有陪同被告去看被告從事勞動服務的時間是在8月14日之後，並非只隔兩天之8月16日即屬實在。

再者，由前開公設辯護人質問證人甲女時所稱「據被告所述，在 8月14日和順公園見面之後」及被告於原審質問證人甲女時所稱「8 月14日在和順公園，我親妳之前，我有沒有問妳說我們兩個是不是男女朋友？」（見原審卷第103頁）以觀，被告已明確承認確係在103年 8月14日與甲女在和順公園見面無誤，且甲女有陪同被告去看被告從事勞動服務的時間雖非在103年8月16日，仍是在103年8月14日之後，非與103年8月14日同日亦可認定，然被告竟於本院辯稱：「我是有透過臉書約她出來，只是在公園聊天，然後她陪我回去和祥街牽機車，我就用機車載她去里長那裡做勞動服務」、「（甲女陪你去勞動服務過幾次？）一次而已」（見本院卷第36頁反面），顯非實在；

是被告於本院審理時所稱：「（你之前有講說，你有約甲女到你家附近的公園聊天？）有的」、「（你聊天完後，你有無帶她回去你家？）有到我家門口，機車就在我家門口，就去牽機車」（見本院卷第66頁），實乃避就卸責之詞，自屬明灼。

㈢此外，犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，每因人（熟識與否）或當時之情況而異，並非以即時呼救報警為唯一之途徑，告訴人甲女當時為年滿14歲之國中生，先前未曾與他人為性行為，其因孤身到被告住處而突遭此事，事後復因被告警告及家庭狀況而不敢告知他人，因而採取消極以對態度，實於常情無悖；

況本件係因告訴人甲女與同校同學交換日記，告訴人甲女知悉被告有意追求同學而提及此事以警告同學，始於案發數月後輾轉為學校老師知悉並通報，業據證人即告訴人甲女於原審審理時，及證人即告訴人甲女之母於警詢中證述明確，復有性侵害犯罪事件通報表 1份附於彌封證物袋內可資為憑，足見告訴人甲女初始並無追究之意，則被告與告訴人甲女原先既無恩怨，甲女及家人至今亦未曾挾此要脅被告賠償，衡諸情理，告訴人甲女實無故意設詞誣指被告之可能；

且告訴人甲女雖於案發後仍與被告聊天，甚至陪同被告服義務勞務，惟告訴人甲女原本既已無意追究，續與被告為正常朋友往來，亦難謂有違常情，益徵告訴人甲女並無誣陷被告之動機；

此外，本案除證人即告訴人甲女前開證述外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人甲女所繪現場圖、現場地圖、現場照片等件在卷可稽（參警卷第21至25頁），並有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視記錄表、被告臉書翻拍畫面、告訴人甲女臉書翻拍畫面等附卷可參（見 104年度偵字第5314號卷第16頁證物袋內），被告之罪證自屬明確，其犯行足堪認定。

參、論罪科刑： ㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第 681號、97年度臺非字第246號判決意旨參照）。

查：被告為82年8月18日生，於103年8月14日為本案犯行時，已年滿20歲；

告訴人甲女為89年 2月生，於本案發生時為14歲以上未滿18歲之少年，有其性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表附於 104年度偵字第5314號卷第16頁證物袋內可資為憑，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依法加重其刑至2分之1。

又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。

是本件被告強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收，不另論罪。

㈡原審法院因認被告之罪證明確，並審酌被告前甫因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以102年度軍訴字第7號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，詎仍無視於上開緩刑宣告為啟其自新之良法美意，於緩刑期間內再為前開犯行，且僅為逞一己私慾，即以前開方式剝奪告訴人甲女之性自主權，侵害告訴人甲女之身體法益，犯罪動機、目的殊值非難，且造成告訴人身心受創，有告訴人甲女交換日記 1份在卷可稽（參原審卷第34頁）；

犯罪後復矢口否認犯行，亦未與告訴人達成和解或試圖尋求告訴人之諒解，犯後態度尚難謂佳，暨審酌被告高中肄業之智識程度，小康之生活狀況（參警卷第5 頁），及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，量處有期徒刑三年六月，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞上訴否認前開犯行，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 阮 正 枝

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日