臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,抗,560,20151127,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第560號
抗 告 人
即 被 告 劉慶宏
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國104年10月15日裁定（104年度審訴字第22號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：依刑事訴訟法第484條，受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得由諭知該裁判之法院聲明異議。

抗告人即被告劉慶宏（下稱被告）於原審法院判決後，即收到判決書，但信封是本人，判決書內容卻非本人，被告收到錯誤判決後即向原審法院告知，而後原審法院表示容後補寄，但尚未收到正確判決書前即收到檢察署檢察官執行指揮書，致被告喪失上訴權益，為此提起抗告等語。

二、原裁定意旨略以：原審法院寄發本件判決正本時，雖誤將他案之判決正本寄送予本件被告，然原審法院發覺上情後，已將本案判決正本再寄送予被告，有法院送達證書 2份在卷可考。

從而，本件被告對於上開刑事判決上訴期間之計算係以該次寄送本案判決正本合法送達之翌日起算，而原審法院於同年 6月29日將判決書正本郵寄送達予被告位於南投縣埔里鎮○○路○段00號之住所，因未獲會晤其本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，因而將該判決正本寄存在上開送達地之警察機關即南投縣政府警察局埔里分局愛蘭派出所，並作送達通知書 2份，1份黏貼於被告前開住所門首，另1份置於該送達處所之信箱或其他適當位置，以為送達，有原審法院送達證書 1份在卷可稽，依前開規定，前揭寄存送達自寄存翌日即同年 6月30日起算，經10日於同年7月9日發生送達之效力，則應自同年 7月10日起算其上訴不變期間10日，又本件被告住址與原審法院非位於同一鄉鎮市應加計在途期間 3日，其上訴期間至同年7月22日屆滿，然被告遲至104年10月1 日始具狀向法務部矯正署南投看守所長官提出上訴書狀，即不得視為上訴期間內之上訴，此亦有被告提出之抗告狀上法務部矯正署南投看守所訴狀登記章戳 1枚在卷可稽，其上訴顯已逾上訴期間，違背法律上之程式，且無從補正，揆諸首揭說明，自應予駁回。

三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。

又「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。」

、「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」

、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」

、「（第1項）送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書 2份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

（第2項）寄存送達，自寄存之日起，經 10日發生效力。」

刑事訴訟法第62條，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。

又刑事案件文書經依上開規定為寄存送達，應受送達人究於何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，於送達之效力並無影響（最高法院90年度台上字第6084號判決意旨參照）。

四、經查：㈠被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於104年6月4日以104年度審訴字第22號判決後，向被告之住所地南投縣埔里鎮○○路○段00號送達時，因信封內誤置同院 104年度審訴字第12號判決書正本，因此未為合法送達，經被告反應後，原審法院復於104年6月29日將本件判決書正本，由郵務機關補寄於被告之住所地南投縣埔里鎮○○路○段00號重為送達，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人（郵務人員）乃將判決正本寄存於所轄警察機關即南投縣政府警察局埔里分局愛蘭派出所，並製作送達通知書兩份，一份黏貼於被告住所門首，另一份置於送達處所信箱，以為送達，此有原審法院之送達證書 1紙在卷可按（見原審卷第62頁）。

又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，故本件判決於該寄存日之翌日起加計10日，依法即於104年 7月9日發生法定送達之效力，再查被告於該段得上訴期間並未在監或在押，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是堪認該判決書已為合法送達。

又因被告住所地位於南投縣埔里鎮，非居住於原審法院所在地即南投縣南投市內，依法應扣除在途期間 3日，是被告之上訴期間自判決送達之翌日起算，至同年7月22日即已屆滿，惟被告遲至同年 10月 1日始向法務部矯正署南投看守所提出不服原審判決之書狀（應為上訴狀，誤載為抗告狀），此有該抗告狀上法務部矯正署南投看守所訴狀登記章戳 1枚在卷可稽（見原審卷第63至65頁），顯已逾越法定上訴期間，其上訴違背法律上之程式，且無從補正。

從而，原審以被告上訴逾期為由，裁定駁回其上訴，於法並無不合。

㈡又被告於104年10月1日所提不服原審判決之書狀，同時說明係原審法院寄錯判決，以致被告沒有在法定期間內提起上訴云云。

按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後 5日內，得聲請回復原狀；

非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之，此觀刑事訴訟法第67條第1項、第68條第2項之規定自明。

又向第一審法院提起第二審上訴時，並未依上開規定同時為回復原狀之聲請，原審因而未審酌論斷其是否符合回復原狀之要件，亦無不合（最高法院92年度台上字2486號判決意旨參照）。

本件被告於104年10月1日向原審法院所提出之書狀中，未具體表明聲請回復原狀，亦未於書狀內釋明非因過失遲誤上訴期間之原因及其消滅時期，是依上開刑事訴訟法之規定及最高法院判決意旨，原審法院未審酌論斷被告是否符合回復原狀之要件，並無不合。

㈢再按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪判決，於主文內宣示主刑、從刑之法院而言（最高法院 104年度台抗字第 458號裁定參照）。

本件被告於抗告意旨中，雖提及其未收到正確判決書前即收到檢察官執行指揮書，而對檢察官之執行命令不服而表示異議，惟該執行指揮書諭知被告有罪之確定判決，核為臺灣南投地方法院 104年度審訴字第22號刑事判決，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，依上開最高法院之裁定意旨，對於檢察官執行命令提出聲明異議之管轄法院，應為臺灣南投地方法院，本院依法並無管轄權，且本件被告係不服原審法院 104年10月15日駁回上訴之裁定而提起抗告，原審法院既未就聲明異議部分予以裁定，本院自無從審究，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日