臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,抗,582,20151217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第582號
抗 告 人
即 受刑 人 陳清奇
上列抗告人即受刑人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國104年8月21日裁定（104年度聲字第2765號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人陳清奇（下稱抗告人）所犯臺灣臺中地方法院104 年度訴字第59號毒品危害防制條例案件（以下簡稱後案）尚未經判決確定，且該案件與附表所示之罪有關連性，檢察官予以分割相關聯性的一部分而先予裁定、執行，顯然違反刑法規定。

又同一行為犯數罪從一重處斷，倘爾後同一案件有較重於先執行部分之刑責判決，該犯行之高度行為得以吸收低度行為，則附表所示之裁判及原審裁定即對抗告人顯著影響的不利之影響，難謂適法。

㈡檢察官應俟後案確定後，再向法院聲請定應執行刑方為適法，然檢察官卻在後案未確定前，且未訊問抗告人就發監執行有何異議，即漠視抗告人如附表編號2 所示之得易科罰金部分之刑，驟然核發執行指揮書，欠缺慎刑憫獄。

㈢就行為人施用毒品犯行當應回歸數罪併罰之論罪原則，毋庸在同一罪行犯數罪，單擇吸食犯行先予獨立執行，於法當屬有據。

況為同一日、同一違反毒品危害防制條例案件，確實有緊密的相關性認定，在後案審理未臻明確前，遽行就吸食毒品部分先行判決、合併定應執行刑及執行，顯然徒增浪費司法資源云云。

二、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。

倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。

102 年1 月23日修正公佈施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。

從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人（最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意旨參照）。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，有二裁判以上者，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。

但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

上揭定其應執行刑，屬刑法賦予法院自由裁量之事項，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，故定其應執行之刑固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233 號判決、96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決參照）。

次按不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以裁判（最高法院98年度台抗字第62 3號裁定意旨參照）。

另按被告不服定刑之裁定，提起抗告者，應以關於定刑之範圍為限，至原科刑判決認定事實有無錯誤，與定刑裁定之內容無涉，自不得據為抗告理由（最高法院19年抗字第137 號判例要旨參照）。

三、經查：㈠本件抗告人所犯如附表所示2 罪，經臺灣臺中地方法院以103 年度審訴字第428 號判處如附表所示之刑，並已確定在案，其中附表編號1 之罪判處有期徒刑7 月，附表編號2 之罪判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日在案乙節，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

又本件抗告人係於前開刑法第50條修正施行後犯上開2 罪，此觀附表所載犯罪日期自明，自應適用修正後刑法第50條之規定聲請合併定期應執行刑。

而抗告人本件所犯如附表所示2 罪，其中如附表編號2 所示之罪雖屬得易科罰金之刑，然抗告人業於104 年6 月22日具狀請求檢察官就附表編號2 所示得易科罰金之罪與附表編號1 所示不得易科罰金之罪聲請定執行刑，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求檢察官聲請定應執行刑調查表（以下簡稱請求檢察官聲請應執行刑調查表）在卷可憑（見104 年度執聲字第2183號執行卷第3 頁），是檢察官依抗告人之請求向原審法院聲請合併定應執行刑，經原審法院審核後認檢察官之聲請為正當，在抗告人所犯如附表所示各罪所宣告之刑，其中單罪最長期者之有期徒刑7 月以上，各罪刑期全部加總之有期徒刑11月以下，裁定就被告所犯上開2罪合併定應執行刑為有期徒刑10月，經核原審裁定並未逾越刑法第51條第5款所定有關法律規範量刑之外部性界限，且亦於符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予抗告人適度之刑罰折扣，從形式上觀察，量刑之裁量行使亦無顯然違背比例原則，並不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限甚明。

從而，原審法院依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定被告應執行之刑為有期徒刑10月，並無違法或不當。

㈡抗告人雖以前詞抗告，惟抗告人係於附表所示2 罪判決確定後具狀請求檢察官聲請定應執行刑，檢察官方向原審法院提出聲請乙節，此觀上述請求檢察官聲請應執行刑調查表中，明確記載本案合併聲請之案件為附表編號1 、2 所示之罪，並經抗告人於「是（請求檢察官就上開案件合併定應執行刑）」欄位勾選並簽名捺指印確認至明，顯見此聲請定應執行刑之請求係出於抗告人之自由意志所為，是抗告人抗告意旨謂檢察官漠視抗告人原裁定中得易科罰金刑部分，且未訊問抗告人對執行程序有無異議，即遽然核發執行指揮書予以執行云云，顯有誤會，洵無可採。

又本件聲請人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官僅就抗告人所犯如附表所示2 罪聲請定其應執行刑，有檢察官之聲請書及其後檢附之定應執行刑案件一覽表在卷可佐，是原審法院在檢察官聲請範圍內予以定其應執行刑，於法自無違誤，縱如抗告意旨所指抗告人有同一日所犯之後案即臺灣臺中地方法院104 年訴字第59號違反毒品危害防制條例案件，惟後案除抗告人所涉持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分業經判決免訴部分確定外，其餘部分均尚未確定，有原審法院104 年訴字第59號刑事判決書及上開前案紀錄可憑，是檢察官亦無從就此部分合併聲請定應執行至明。

況依前開說明，後案部分之罪乃屬未受請求之事項，於該案件經判決有罪部分確定後，檢察官本其法定職權決定是否就該有罪確定部分，另向管轄法院聲請定其應執行刑之問題，要與判斷本件原裁定所定之應執行刑是否適法無涉，是抗告人此部分所指，自屬無據，要無可採。

再抗告人雖以附表所示2 罪係於同一日、同一屬違反毒品危害防制條例之案件，有緊密相關性、其犯行之高度行為得以吸收低度行為云云，提起抗告，然此部分抗告意旨僅係徒憑己見，就原確定科刑判決再為實體上之爭執，揆諸上開最高法院19年抗字第137 號判例要旨，該等事由因與定應執行刑要件無涉，復非定應執行刑之抗告程式所得救濟，抗告人執此等與定應執行刑無關之事項，作為指摘原裁定不當之抗告理由，殊屬誤會，亦無足採。

從而，抗告人執前開各抗告事由，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日