臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,104,抗,620,20151224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度抗字第620號
抗告人即聲
明異議人
莊榮兆
上列抗告人因偽造文書等案件，對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（104年度執更字第3009號）聲明異議，不服臺灣臺中地方法院104年度聲字第3981號中華民國104年11月23日裁定，提起抗告，並聲請閱卷，本院裁定如下：

主 文

抗告及聲請閱卷，均駁回。

理 由

一、本件抗告意旨詳如附件之「刑事祈80分法官湯有朋依抗証1-6開庭不當恐龍及准閱卷」所載。

二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。

所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言；

且判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院95年度台抗字第486號、100年度台抗字第936號裁定意旨參照）。

又刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執行力，檢察官應據以執行。

復按提起非常上訴必須原確定判決之審判係違背法令，始足當之，又非常上訴係由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起之非常救濟程序，目的在求統一法律之適用，此觀諸刑事訴訟法第441條規定甚明；

而有罪之判決確定後，須有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，檢察官始得依法聲請再審。

故檢察官是否依刑事訴訟法第442條規定，具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，提起非常上訴，或依同法第427條第1款、第420條第1項聲請再審，均非關執行之指揮，本不屬刑事訴訟法第484條聲明異議之範圍。

從而，凡對於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，對於確定判決適用法律之錯誤，法律設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院101年度台抗字第301號、97年度台抗字第356號、77年度台抗字第741號裁定意旨參照）。

是以，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。

三、經查：

(一)聲明異議人即抗告人莊榮兆（下稱抗告人）前於97年間因妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院(現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院)以97年度簡字第8687號判決判處有期徒刑3月(2次)，應執行有期徒刑5月，復經新北地院以97年度簡上字第1532號判決撤銷原判決，判處有期徒刑5月確定(下稱第1案)；

又於102年間因偽造文書等案件，經102年度易字第1667號判決判處有期徒刑6月確定(下稱第2案)，上揭第1案及第2案復經原審法院以104年度聲更字第3號裁定應執行有期徒刑9月確定(下稱合併第1案)；

合併第1案部分，經臺中地檢署檢察官以104年度執更字第3009號通知抗告人於104年10月13日到案執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中地檢署104年度執更字第3009號執行卷面及該署刑事執行案件進行單各一份在卷可稽，惟因受刑人未到案，業經檢察官分別囑託台北、台中警察執行拘提（尚未拘提到案）等情，有本院公務電話查詢紀錄表一紙在卷足憑。

從而，抗告人於提出本件聲明異議及抗告時，執行檢察官雖傳喚受刑人前往臺灣臺中地方法院檢察署執行科報到，因抗告人未到後復為拘提，此等均係執行前之通知及作為，屬於先行程序，雖與實際上之執行有直接之關連，但傳喚、拘提究與執行之指揮有間，亦即檢察官仍應俟受刑人到案後簽發執行指揮書，受刑人權益始因之而受影響，則本件抗告人既尚未經檢察官核發執行指揮書，客觀未為任何執行之指揮，即難論有何執行不當情事，原裁定因而於理由三(一)敘明抗告人僅以檢察官執行傳票命令通知其到案執行，即認檢察官指揮之執行為不當，自有誤會乙節，依前揭說明，難認有何違誤。

(二)抗告意旨雖略以：於刑案執行查核單有提醒警告執行檢察官應為錯判把關，法官則應糾正檢察官不平反錯判之違誤云云。

惟上開執行卷首頁檢察署辦理刑事執行案件查核單之規定，乃檢察署辦理刑事執行案件之內部規定，應認係促請執行檢察官注意有無再審及非常上訴之事由；

而裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條前段定有明文，是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力；

又執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問（最高法院87年度台抗字第80號裁判要旨參照）。

本件抗告人上開案件已確定，縱抗告人仍對上開案件實體上有所爭執（或認有誤判），亦應依循再審或非常上訴之法定程序以求救濟；

再者，非常上訴或再審救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官即應據以執行。

是以，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當：而就本件而言，法官所應審究者，乃執行檢察官之執行指揮有無違法或不當，而不及於其他，是抗告人認法官於本案聲明異議中負有糾正執行檢察官不平反錯判之違誤云云，自屬誤解。

(三)抗告意旨又以：法官應開庭聽訟以免曲解法律及避免先前最高法院88年度台抗字第288、346號裁定及88年度台上字第609號判決所指錯判之情云云。

惟按，憲法第16條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。

惟訴訟權如何行使，應由法律規定；

法律於符合憲法第23條意旨之範圍內，對於人民訴訟權之實施自得為合理之限制。

且審判長於法庭之關閉及審理訴訟，有指揮之權，法院組織法第88條亦定有明文。

而所謂訴訟指揮乃指法院審判長為使審理順暢進行，迅速完成，所為之各項行為，如決定是否及何時開庭或閉庭，為命令或限制當事人或訴訟關係人為行為或不行為。

是以審判長為使訴訟程序進行之順遂，及維持公平審判之要求，自得本於法院組織法第88條及第89條之規定，於決定法庭是否開庭、閉庭，或於法庭開庭時，為訴訟之指揮及秩序之維持，審判長如何問案、是否准許或禁止當事人、辯護人發言，此乃審判長於開庭時之訴訟指揮權，除非有重大明顯之情事，足認審判長開庭時確有偏頗之虞，否則當事人就此等事項，自不得任意指摘審判長之訴訟指揮有何不當，甚至藉此為由，任意指摘審判長有所偏頗。

因此訴訟上指揮乃屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，惟不可拘束法院。

換言之，當事人雖得請求開庭、閉庭或作為、不作為某行為，惟是否予以開庭、閉庭或作為、不作為某行為，法官仍有審酌之權，並非有聲請必予准許。

經查，本件聲明異議事項及抗告事項，依形式觀之，就法院應審核之「執行檢察官之執行指揮有無違法或不當」事項，並無未臻明確之處，而是否有非常上訴或再審之事由，又非屬本件審酌之事項，是本院認無開庭之必要；

至於最高法院88年度台抗字第288、346號等二件裁定之所以發回本院更為裁定，乃因該案中部分判決是否確定仍有疑義，另最高法院88年度台上字第609號則為誣告罪部分發回本院更為判決，均與本案無任何關涉，自難以上開案件有發回之情，即論本件聲明異議有何類似之情，更難比附援引，是抗告人此部分之請求，並無理由，無法照准。

(四)按「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。

但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。」

此為刑事訴訟法第33條第2項所明定，此條明文賦予無辯護人之被告閱錄卷證之權利，以利其防禦權之行使，但本條項明定「於審判中」四字。

本件依上開說明，業經判決確定，審判程序已終結，是抗告人聲請檢閱執行卷，已非審判中之案件，依法自不得准許之，且此聲明異議、抗告程序中，並無開庭，亦無可資付與「卷內筆錄影本」，所請閱卷，於法未合，不應准許。

(五)至於其他抗告意旨所述，仍僅以無關本件檢察官指揮執行之事項，漫事爭執，空言指摘，自難憑採，附此敘明。

四、綜上所述，抗告人之聲明異議並未指出本件臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮，有何違法或執行方式有何不當，僅以其他無關本件檢察官指揮執行原確定裁判之事項，徒憑己見任意指摘，其聲明異議為無理由，應予駁回；

至於所請閱卷，亦於法未合，不應准許，應併予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第220條、第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日