臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,上訴,1906,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1906號
上 訴 人
即 被 告 孫惇晟
選任辯護人 周仲鼎律師
劉育廷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第238 號中華民國105 年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第3431號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、孫惇晟前於民國101 年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以101 年度聲勒字第55號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於102 年2 月2 日執行完畢釋放，經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第108 號不起訴處分確定；

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內之104 年間，因施用毒品案件，經原審以104 年度訴字第190 號判決判處有期徒刑4 月確定，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年10月2 日某時許，在其位於臺中市○○區○○○路00號之居處，以捲菸之方式施用第一級毒品海洛因1 次；

再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月6 日10時許，在上址居處內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月7日3 時50分許，孫惇晟騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路○○○街○○○○○○號誌而為警在臺中市○○區○○街○段00號前攔檢並經其同意搜索，孫惇晟於有偵查犯罪職權之警員林慶華發覺其施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動當場承認施用第二級毒品甲基安非他命而願意接受裁判，且經警員林慶華在該機車置物箱內扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重分別為0.1636公克及1.3361公克），旋遭警員林慶華帶回臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所，於製作警詢筆錄前，孫惇晟因毒癮發作，為服用自行攜帶之舌下錠緩解戒斷症狀，於有偵查犯罪職權之警員林慶華發覺其施用第一級毒品海洛因犯行前，主動當場承認施用第一級毒品海洛因而願意接受裁判，再經員警採集其尿液送驗後呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告孫惇晟（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告表示同意作為證據（見本院卷第149 、150 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，復有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液（送驗) 採證同意書及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽，且扣案之白色結晶體2 包，經送鑑定後，均確認含有第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1 份及照片10張存卷可佐，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

又按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；

觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。

被告前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以101 年度聲勒字第55號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於102 年2 月2 日執行完畢釋放，經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第108 號不起訴處分確定，並於前揭處分執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第一級、第二級毒品案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內又犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，揆諸前開規定，自應依法追訴處罰。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑方面：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其持有海洛因、甲基安非他命進而施用，持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又被告前因詐欺案件，經原審以102 年度豐簡字第313 號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年7 月16日易科罰金執行完畢，有前述前案紀錄表可憑，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第620 號刑事判決意旨參照）。

經查：⒈被告於警詢時供稱：「（你持有之安非他命2 小包來源為何？）后里綽號黑豬賣給我的」、「我不清楚他的年籍姓名，我直接去找他」、「我大概在2 個禮拜前用我那支已經不見的手機跟『黑豬』約定在臺中市○○區○村路000 號附近交易該2 小包《甲基》安非他命毒品」等語（見偵卷第22、23、27頁），及於偵訊時供稱：「（扣案之毒品2 包何人所有？）是我的，我是向后里黑豬的男子，在兩個禮拜前，以4000或5000元的價格購買的」、「我之前跟他購買《甲基》安非他命、海洛因，最近1 次是購買《甲基》安非他命」等語（見偵卷第60頁）。

依此，被告於警詢及偵訊時所述之毒品來源「黑豬」，除提供該綽號外，並未供出其他諸如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之具體人別資料使調查或偵查人員發動調查或偵查程序。

況原審循辯護人聲請而向臺中市政府警察局豐原分局及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函詢是否因被告供述而查獲綽號「黑豬」之人，經臺中市政府警察局豐原分局偵查佐提出職務報告載明：「本局尚無因被告供出毒品來源為『黑豬』進而查獲其他正犯或共犯」，及經臺灣臺中地方法院檢察署函覆稱：「未因該案中之供述而查獲上手或其他毒品來源」等情，有該職務報告及該署105 年5 月10日中檢秀樸登104 毒偵3431字第048071號函在卷（見原審卷第98、99頁）。

依此，調查及偵查機關未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒉另被告於原審尚供稱：「我是105 年1 月跟陳忠湧買的，並且舉發陳忠湧」等語（見原審卷第129 頁）。

查，被告前於105 年4 月25日，向臺中市政府警察局報案指訴遭陳忠湧等人妨害自由、恐嚇及傷害等行為，並於警詢時指稱：「105年2 月10日22時許，我去蔡建豐住家找陳忠湧購買《甲基》安非他命」等語，固有被告之105 年4 月25日警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第131 頁），然被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之時間為104 年10月6 日，其時序晚於向案外人陳忠湧購買毒品之時間，難認被告所供述之毒品來源與本案自己所犯施用第二級毒品犯行有關。

此外，員警於被告供述向案外人陳忠湧購買毒品甲基安非他命前，已於105 年1 月28日起對綽號「阿龍」之人使用之門號0981***967號行動電話實施通訊監察，得悉案外人陳忠湧使用門號0984***752號行動電話為販賣第二級毒品甲基安非他命犯嫌等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月22日中市警刑六字第1050027424號函、原審法院105 年聲監字第250 號通訊監察書影本、臺中市政府警察局烏日分局偵辦綽號「阿龍」曹○隆涉嫌販毒案偵查報告在卷（見原審卷第112 頁，本院卷第40至42、69、70頁），是臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲案外人陳忠湧販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並非基於被告於105 年4 月25日所為之供述。

況案外人陳忠湧涉嫌販賣第二級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結後，認案外人陳忠湧涉嫌於105 年2 月28日、3 月22日、2 月28日、1 月11日、1 月30日、1 月1 日、1 月9 日、1 月3 日、1 月5 日、1 月7 日各販賣第二級毒品甲基安非他命予永○倡、全○昇、王○宗、黃○豪、何○榆，因而提起公訴，亦有案外人陳忠湧之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書、追加起訴書列印本在卷（見本院卷第19至35、88頁），則被告所供述向案外人陳忠湧購買第二級毒品甲基安非他命犯行，亦未經檢察官起訴，難認與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件相當，併此說明。

㈣按刑法第62條原規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

嗣修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

自民國95年7 月1 日施行。

其修正理由以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。

對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。

在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。

必減主義，在實務尚難以因應各種不同動機之自首案例。

我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。

真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。

故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」

從而，合於自首之規定，除有特別規定者外，係採得減主義，由法院視具體情形決定減輕其刑與否（最高法院106 年度台上字第1298號判決意旨參照）。

查，臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所員警林慶華於本院審理時證稱：查獲當天在臺中市豐原區中正路與博愛街口，見被告騎乘車號000-000 機車闖紅燈，因而對被告執行攔查，被告不予理會，因當時天色昏暗，不知為被告，一直追到石岡區、新社區東湖街一段97號，被告始自行停車，查詢被告身分後始知悉被告名字、有毒品前科及曾經通緝，先詢問被告有無施用毒品，並請被告打開置物箱，被告即主動告知置物箱內有毒品，伊在置物箱內之眼鏡盒內發現甲基安非他命，即將被告帶回豐原派出所偵辦；

在新社區東湖街一段97號攔查被告時，被告並未表示有施用海洛因，而係將被告帶回派出所，再製作筆錄前與被告閒聊時，被告向伊表示有施用海洛因，要服用身上所攜帶之舌下錠，伊因不知該物品是否為致命藥物，故依規定未讓被告服用等語（見本院卷第181 至184 頁），並有職務報告在卷可稽（見偵卷第19頁）。

依此，被告於104 年10月7 日3 月50分遭警方在臺中市○○區○○街○段00號前攔查時，警方經由查詢被告之身分資料，雖得悉被告曾有施用毒品及通緝之前案紀錄，惟被告該次係因騎乘機車闖紅燈遭警方攔查，而非有何施用毒品嫌疑，是被告於警方尚未有確切之根據而產生有施用第二級毒品之合理懷疑前，主動在現場向警方供述其有施用第二級毒品，且機車置物箱內有第二級毒品甲基安非他命，復於返回派出所後，主動向警方表示尚有施用第一級毒品海洛因犯行，堪認被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之人員坦承其有上揭施用第一級、第二級毒品犯行，已合於自首要件。

然被告於104 年10月7 日3 時50分停在臺中市○○區○○街○段00號前，先經警方在臺中市豐原區中正路與博愛街口發現有闖紅燈之違規行為，後為逃避警方攔查，沿臺中市豐原區、石岡區逃至新社區東湖街一段97號始主動停下，且經警方表示應打開機車置物箱後，知悉置物箱內之第二級毒品甲基安非他命必然遭警方查獲，始於警方查獲前主動告知有施用第二級毒品甲基安非他命，堪認被告知悉其施用第二級毒品甲基安非他命已無從逃避之情形下，始向警方自首施用第二級毒品犯行，難認真心悔悟，自不宜依自首規定減輕其刑。

另就施用第一級毒品犯行部分，被告於同日7 時許製作警詢筆錄前，因出現施用毒品之戒斷症狀，為服用身上所攜帶之舌下錠緩解身體不適，始向警員林慶華供稱其尚有施用海洛因，須服用舌下錠緩解身體不適，亦非真心悔悟而自首。

況警員林慶華將被告帶回豐原派出所後，已於同日6 時10分許在豐原派出所內對被告採尿送驗，有採集尿液（送驗）採證同意書在卷（見偵卷第40頁），則被告有無施用第一級及第二級犯行，待檢驗結果即可得知，其施用第一級毒品犯行日後必獲釐清，益徵被告前開自首行為，不宜邀獲減刑之寬典者，併此說明。

㈤被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審被告犯罪事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，併審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念被告於犯後坦承犯行之犯後態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，暨其為高中肄業、之前從事服務業、月收入約新臺幣2 萬元、家庭經濟狀況小康等一切情狀，各量處有期徒刑7 月、5 月，並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，及說明扣案之透明結晶體2 包（驗餘淨重共1.4997公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，鑑定結果均確含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均屬違禁物，且經被告自承均係其犯本案施用第二級毒品犯行所剩餘（見原審卷第133 頁），應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

至存放上開甲基安非他命之包裝袋2 只，分別係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上而無法析離，且無析離之實益與必要，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。

另送鑑定耗損之甲基安非他命，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。

被告提起上訴，雖執前詞主張符合刑法第62條前段自首及毒品危害防制條例第17條第1項等減刑規定，然本院認被告上訴意旨所指各節，經核均非有理由，應予駁回其之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。