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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1856號
上 訴 人
即 被 告 廖政偉
選任辯護人 林志輝律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度重訴字第403號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度少連偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號2 所示之槍枝管制編號：0000000000號改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、乙○○為丙○○之友人。丙○○前於民國103年12月6日晚上某時，與案外人潘殷漢、蔡佩妤2人共同非法製造如附表一編號2、4所示具有殺傷力之改造手槍共3支；
另於不詳時、地，以不詳方式，取得可供上開3支手槍使用之可擊發、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9mm、8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈共30顆及不具殺傷力子彈1顆（丙○○此部分所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經本院以105年度上訴字第184號判決判處罪刑，復經最高法院105年度台上字第1282號駁回上訴確定在案）。
丙○○與陳界旭因前有債務糾紛，並認陳界旭曾害自己遭債權人持槍暴力討債，而對陳界旭心生不滿，乃於104年3月8日晚上9時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶上揭3支改造手槍及子彈31顆，前往臺中市潭子區圓通南路上之統一超商處搭載乙○○上車後，於車內將如附表一編號2槍枝管制編號0000000000之金牛座改造手槍1支及彈匣內子彈2顆（其中1顆子彈不具殺傷力、詳後述）交予乙○○，以備嗣後與陳界旭發生衝突時供乙○○保護自己使用。
而乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟與丙○○共同基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，即自斯時與丙○○共同持有上揭槍枝管制編號0000000000之金牛座改造手槍1支及彈匣內子彈2顆（另1顆子彈不具殺傷力）。
丙○○隨即駕車搭載乙○○前往陳界旭位於臺中市○○區○○路0段0巷0號所經營之「龍門客棧」簡餐店附近守候、繞行，等待陳界旭下班離開。
於同日晚上10時11分前之數分鐘，陳界旭與友人范庭瑄、大嫂陳冠如一同自龍門客棧搭乘由陳界旭所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車返家，陳界旭駕車行駛至臺中市北屯區松竹路與北屯路交岔路口時，遭駕車在附近繞行等候之丙○○發現，丙○○乃駕車跟隨陳界旭之車輛，陳界旭之車輛行駛數分鐘後，於同日晚上10時15分許，駛至臺中市北屯區松竹路與舊社巷交岔路口附近工地，丙○○見時機成熟，乃自陳界旭車輛右後方加速超車至快接近陳界旭所駕之車時打開車窗，持附表一編號4所示之管制編號0000000000之槍枝，朝向陳界旭所駕之車輛開槍，然因第1槍卡彈未射出，丙○○於清槍約5秒後內再朝陳界旭車輛射擊第2槍，該發子彈擊中陳界旭所駕駛之車輛右後車窗與右後車門板金交界處下方約10公分處，子彈射穿右外車門板金後卡在內側靠上鐵板處而掉落在右後側車門內（經拆門取出彈頭），玻璃則應聲碎裂，丙○○見狀後隨即加速逃逸。
因該發子彈之擊中點為陳界旭車輛右後車窗與右後車門板金交界處下方約10公分處，子彈射穿右外車門板金後卡在內側靠上鐵板處而掉落在右後側車門內，因而未造成車內之陳界旭中彈身亡之結果（丙○○另犯殺人未遂罪部分，業經本院以105年度上訴字第184號判決判處罪刑，丙○○上訴後，經最高法院以105年度台上字第1828號判決上訴駁回確定在案）。
嗣經陳界旭、范庭瑄及陳冠如報案，丙○○在臺中市○○區○○路000號前為警查獲，並在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得子彈1顆，擊發後之彈殼2個，嗣員警經丙○○同意，先在其臺中市○○區○○路0段00號0樓之0住處扣得如附表二編號2所示甲基安非他命吸食器1只，復陸續於丙○○位在臺中市東區進化路之戶籍地及丙○○所駕駛之車上查獲如附表一、附表二編號1所示物品，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人丙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即被告乙○○（下簡稱被告）之選任辯護人既爭執其證據能力（參本院卷第41頁），且核無刑事訴訟法規定得為證據之例外情形，故無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告暨其選任辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
四、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本件被告於偵查、原審、本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
至被告選任辯護人雖被告辯以：被告之自白係以證人身分為之，未受拒絕證言告知，其自白無證據能力等語；
惟查，被告於104年3月9日、3月30日偵查中接受檢察官訊問，另於104年11月5日於原審審理時，雖係以證人身分為之，然檢察官、原審法院均已當庭告知，依刑事訴訟法第181條規定，如果因證述內容有導致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言、如不拒絕證言，即需據實陳述等語，並均告以具結義務及偽證處罪之規定等（參少連偵卷第32、63頁、原審卷一第275頁），是被告並無辯護人所稱之未受拒絕證言告知之情狀；
是辯護人上揭主張，尚難為本院所採用。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固承認有如犯罪事實一所載搭乘同案被告丙○○（下僅稱其姓名）所駕駛之ACF-7799號自用小客車，且其上車後，丙○○有拿出1把金牛座改造手槍及彈匣內子彈數顆交予被告等事實，然否認有何非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈等犯行，辯稱：丙○○將槍枝拿給我後，我就放在車上，沒有拿在手上，我沒有持有槍彈犯意等語。
辯護人則為被告辯護略以：被告對於槍枝只有短暫接觸，就放在副駕駛座下方，故對於槍枝的支配還是在丙○○身上，非在被告支配下，被告主觀上也沒有持有、支配該槍彈的意思等語。
㈡經查：1.前開被告有搭乘丙○○所駕駛之車輛，被告上車後，丙○○亦確實有拿出1把金牛座改造手槍及彈匣內子彈數顆交予被告等情，業據被告於警詢（參警卷第14頁）、偵查（參少連偵卷第32至33、63至65、148至149頁）、原審準備程序及審理中（參原審卷一第64至65頁、卷三第3、8頁）供承在卷；
核與丙○○於偵查中（參少連偵卷第30至31、81至83、181至182頁）、原審準備程序及審理時（參原審卷一第48頁、卷二第147、153頁）及本院審理時（參本院卷第64至67頁）證述主要情節相符；
並有刑事案件照片（參警卷第51至62頁）、臺中市政府警察局槍枝初檢照片（參警卷第66至73頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑紋字第1040023693號鑑定書（參少連偵卷第87至89頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月30日刑鑑字第0000000000號、104年4月5日鑑定書刑鑑字第0000000000號鑑定書（參少連偵卷第90至96頁）、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘查報告及檢附資料（參少連偵卷第98至146頁）等在卷可稽。
此外，復有扣案子彈1顆、彈殼2個（參警卷第30頁）、改造手槍1支、毛巾（參警卷第40頁）、改造手槍2支、子彈10顆、黑色手提包1包（參警卷第44頁）、子彈19顆、黑色手提包1包（參警卷第48頁）等可資佐證；
此部分事實，堪予認定。
2.本案查扣之槍枝3支（包含丙○○所交予被告之改造手槍）經送鑑定，結果為：「…二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
…四、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
…六、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHERT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」
乙節，有內政部警政署刑事警察局104年4月5日鑑定書刑鑑字第0000000000號鑑定書（參少連偵卷第92至96頁）存卷可參，故扣案之改造手槍3支確為可發射子彈具有殺傷力之槍枝無誤。
3.本案查扣之子彈30顆（其中附表一編號1所示之子彈1顆係在丙○○車上查獲），經送鑑定，結果為：「一、送鑑子彈1顆（即附表一編號1之子彈），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，其上欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對，經試射，可擊發，認具殺傷力。
…三、送鑑子彈19顆（即附表一編號7之19顆子彈），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
…五、送鑑子彈10顆（即附表一編號5之）10顆子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。
…」、「送鑑子彈（含彈殼）30顆，其中未試射子彈20顆，依本局104年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果中分項，再鑑定情形如下：㈠13顆…，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。
㈡7顆…，均經試射：6顆，均可擊發，認具殺傷力；
1顆，無法擊發，認不具殺傷力…。」
乙節，有內政部警政署刑事警察局104年4月5日鑑定書刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年9月2日刑鑑字第0000000000號函（參少連偵卷第92至96頁，原審卷一第99至102、104至107、231頁）存卷可參。
是足見扣案之30顆子彈，其中29顆子彈（包含丙○○本案所交予被告之2顆子彈）均具有殺傷力無訛（至其餘1顆子彈則無殺傷力）。
4.丙○○於本院審理時證稱：被告確實有看到槍裡面有子彈（參本院卷第66頁），於原審審理時對於交付予被告之槍枝彈匣內有數顆子彈之事實，亦不否認；
另被告於偵查中亦供稱：是丙○○已經將子彈裝在彈匣裡才給我槍的等語（參少連偵卷第148頁），是依最有利被告之原則，應可認定丙○○交予被告之子彈至少有2顆。
而本案查扣之子彈共計30顆，經全數送鑑定結果，僅其中1顆子彈無殺傷力，其餘29顆子彈均具有殺傷力，業見前述，基於有疑唯利被告之原則，應能認定丙○○本案交予被告之子彈2顆中，包含該經鑑定無殺傷力之子彈1顆，及其餘具有殺傷力之子彈1顆。
㈢被告雖以前詞置辯，然而，丙○○確實有將扣案之其中1把仿金牛座手槍及彈匣內子彈數發交予被告，且被告持槍之目的係要保護自己，被告持有槍枝之時間長達約20、30分鐘至1小時左右，過程中被告甚有將槍枝插在自己腰間之動作等節，業據丙○○分別證述如下：1.於偵查中證稱：當時我車上有3把槍，乙○○拿其中1把槍。
乙○○當天要陪我一起去找陳界旭，我有告訴乙○○之前陳界旭對我開槍的情形，我問乙○○是否要帶1把槍防身，乙○○說好，所以我在104年3月8日在車上將槍拿給乙○○等語（參少連偵卷第30、40頁）。
乙○○是我的鄰居，案發前兩天，我向陳界旭要錢，陳界旭不還，還拿槍要打我，我將這件事告訴乙○○，並請乙○○一起陪我去找陳界旭。
乙○○在車上有拿1把槍，是我給乙○○的，因為我和乙○○怕陳界旭會有動作，所以我給乙○○槍的目的事要乙○○保護自己，事發後我開車到住家樓下，乙○○就把槍還給我，乙○○拿槍大約20、30分鐘等語（參少連偵卷第81至82頁）。
2.於原審審理時結證稱：我請乙○○陪我去找陳界旭要錢，我在車上有交1把槍給乙○○，乙○○的目的要保護自己的安全，從我拿槍給乙○○到乙○○還槍給我，前後大約有半小時、1小時許。
我和陳界旭的摩擦，在本件案發前一週，我就告訴乙○○了。
後來我請乙○○陪我去找陳界旭，乙○○到我家樓下會合，當時我就跟乙○○說車上有槍，我開車搭載乙○○去找陳界旭，在車上乙○○把槍放在他腰間時，我還請乙○○去坐後座，因為我怕如果真的發生什麼事會連累乙○○。
乙○○跟我說也要拿一把槍在身上保護自己，乙○○拿了槍之後，有插在腰間。
下車後乙○○才把槍還給我等語（參原審卷一第148至166頁）。
3.於本院審理時結證稱：案發當時我有告知乙○○要找陳界旭尋仇，我有告訴他前因後果，乙○○是我的鄰居。
案發當日要找陳界旭開槍，帶了3把槍，因為都是我跟宜蘭那位賣槍的同時買來一起放在包包中的。
三把槍中，由乙○○自己選一把。
乙○○有看到裡面有放置子彈。
槍枝是給乙○○防身的是怕陳界旭開槍時，讓乙○○可以做防備，不是叫乙○○要開槍。
交槍給乙○○後，他將槍上膛後，把槍插在腰際，我沒有看到乙○○把槍放在腳踏墊上，乙○○爬到後座時身上還帶著槍。
開完槍後，乙○○自己把槍放在包包裡面。
什麼時候還的，我忘記了，因為當時跟陳界旭發生事情後我就滿緊張的，反正最後槍都放在包包裡等語（參本院卷第64至67頁）。
㈣查丙○○關於其在車上將槍枝交予被告之過程，及何以交付被告槍枝之目的，核其前後陳述大致相符，並無衝突、矛盾之處，且同案被告前開於原審及本院審理中之證述係經過具結，亦可擔保其所述為實在。
辯護人雖另以：被告在偵查中，並沒有按照丙○○的意思作相關的陳述，丙○○因此懷恨在心，故意將被告涉案的情節說的比較嚴重等語；
然查，丙○○於原審審理中雖證稱：我有用簡訊要乙○○說如果警察問的話，就說是陳界旭先開槍等語，惟丙○○亦證稱：我知道乙○○將我傳的簡訊交給警察，但我中沒有因此對乙○○有何感想，因為我今天被抓了，我自己承擔等語（參原審卷一第154頁），是依丙○○之證述，無從證明其有因此設詞誣陷被告之情。
且觀諸被告之警詢筆錄，乃記載：「（警方警你同意檢視你的手機內之通話內容，發現於104年3月8日23時50分，有0000000000000電話傳給你的手機簡訊『你來作證說是他拿東西對我們開的。
他在五分局』為何人傳給你？意指為何？）是丙○○傳的。
意思是他要我幫他說是對方先朝我們開槍。」
等語，亦無從看出係被告主動將手機簡訊交予警察查看；
況丙○○自己對於所犯之非法持有槍彈罪部分，於原審行準備程序時即已坦承不諱，是難以認定丙○○有因此挾怨報復被告之可能，故丙○○此部分證述內容應為實在。
而依據丙○○前開證述，被告知悉丙○○邀同前往找被害人陳界旭，係要向陳界旭催討金錢，且被告亦知悉同案被告駕駛之車上有放置槍枝，被告仍應允與丙○○一同前往，丙○○將槍枝交予被告之目的乃係要被告持槍防身之用；
衡以被告於本案案發時，知悉丙○○前與陳界旭已有紛爭，渠係要前往找陳界旭催討金錢，且丙○○駕駛之車上更有放置槍枝3支，以車上放置槍枝之客觀情狀及丙○○與陳界旭交惡之關係來看，被告顯然可預見丙○○極有可能與陳界旭發生衝突，雙方甚有開槍射擊之可能，被告因此持槍在身上以保護自己，與一般人遇有可能發生衝突之場合，均會事先設法保護自己之經驗法則相符。
㈤參以被告於偵查中供稱：丙○○在車上拿1把槍給我，是丙○○將槍枝上膛的，丙○○拿槍給我時，說如果他另外的槍枝卡彈或無法擊發，要我將手上的槍交給他。
丙○○要開槍前要我爬到後座，因為他怕誤傷到我（參少連偵卷第32頁）；
丙○○拿槍給我的目的是說如果對方反擊，我可以保護自己等語（參少連偵卷第63頁），與丙○○前開證稱，交槍給乙○○的目的是要乙○○保護自己，有要乙○○到後座避免被連累等節相符，益徵丙○○前開證述內容應為可信。
復以，被告於偵查中另供稱：丙○○給我槍的時候，子彈已經裝在彈匣裡才交給我的，是丙○○幫我將槍枝上膛的。
一上車丙○○就拿槍給我，車子繞了幾個小時，我就將槍枝放在上衣前口袋，因為我害怕，後來我到後座，這時槍枝在我身上等語，被告於偵查中對於檢察官訊問「持續持槍並做防身之用，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有改造手槍罪，是否認罪？」時，亦僅供稱：「是丙○○交給我的，我不拿也不是。」
（參少連偵卷第148頁），而並未否認其持槍係作為防身之用。
被告於偵查中已坦認因為害怕，有將槍枝放在上衣口袋，亦可佐證丙○○證稱被告持槍係要防身之用等語應屬實在，且依被告所述，丙○○駕車之時間達數小時，雖與丙○○前開所述被告持有槍彈之時間為20、30分鐘至1小時許有所不符，然均可證明被告持有槍彈長達至少20、30分鐘之相當時間，並非短暫持有，是辯護人辯稱被告僅有短暫接觸槍枝等語，不足為憑。
㈥槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。
行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態。
綜上所述，被告本案持有槍彈之目的係為防身之用，被告亦確實有將槍彈放在身上，而非放在丙○○所駕駛之車上，且被告持有槍彈長達至少20、30分鐘時間，亦非短暫持有，被告主觀上顯然具有持有該槍彈之犯意，且客觀上亦可顯現其占有該槍彈並將之移入自己得知配之狀態甚明。
從而，被告本案犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由之說明：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲及彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。
是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢丙○○於原審審理中證稱：我是同時帶3把槍在車上去找陳界旭，我拿槍給乙○○是要他保護自己等語（參原審卷二第153頁），參以被告亦供稱：丙○○說如果他的槍枝有卡彈或無法擊發，要我把槍枝給他等語如上，可見丙○○與被告顯係以共同持有槍枝之意思，並將槍枝交予被告放在身上，除作為被告自己防身之用，亦供作丙○○自己之槍枝無法擊發時可得替代之用，是被告與丙○○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以100年度豐交簡字第632號判處有期徒刑3月確定，於101年3月7日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於偵查或審判中自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。
是依上開規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物取得之來源，與轉手之流向，均交代清楚，且因而使偵查犯罪之人員，得以一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物發生重大危害治安事件，始符減免其刑之要件（最高法院104年度台上字第2559號判決意旨參照）。
本件丙○○固於警詢、偵查中供稱查扣之改造手槍及子彈都是在103年10、11月間向一位「蔡小姐」的先生買的，並於原審準備程序時供稱本案扣案槍、彈係向潘殷漢夫妻所購買等語；
然查，本案係被告於104年3月8日射擊陳界旭之車輛，經陳界旭報警，經警循線於104年3月9日逕行拘提丙○○，進而查獲本案扣案槍彈；
而證人潘殷漢及蔡佩妤於此之前，業已於103年12月16日，因涉嫌製造、持有具有殺傷力之子彈，經警拘提而查獲，蔡佩妤因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件亦經臺灣花蓮地方法院以104年度重訴字第3號案件判處有罪在案，是本案所查獲之3支槍枝及子彈，於本件案發前，偵查犯罪之檢、調人員已經查獲相關涉案者即潘殷漢、蔡佩妤。
而被告雖於警詢中供稱：我聽到丙○○打給他兒子蘇柏綸，在電話中聽到丙○○叫他兒子在某個地方等等語（參警卷第14頁），然被告並未具體、清楚交代槍枝之去向，乃警察嗣得丙○○之子蘇柏綸之同意，主動帶同警察至丙○○位在臺中市東區進化路之住所，始查獲本案槍枝及子彈乙節，有臺中市政府警察局第五分局刑事案件移送書附卷可參（參少連偵卷第23頁），是參照前揭說明，本件被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。
㈥按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；
或因該項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係分屬不罰或得減輕其刑，固為刑法第19條第1項、第2項所規定，且於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項亦有明文。
本案被告雖主張其有中度精神障礙，並提出中華民國身心障礙手冊影本為憑（參原審卷一第168頁），惟經原審調取被告在維新醫療社團法人臺中維新醫院之病歷資料（參原審卷一第271頁函文，病歷影本外放），另本院調取被告在賢德醫院、國軍臺中總醫院及清海醫院之病歷資料後（參本院卷第88、89及91頁函文，病歷影本均外放），經本院囑託衛生福利部草屯療養院進行精神鑑定，其鑑定結果略以：綜合廖員過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被告的臨床診斷為情感性精神病及酒精成癮。
就其病史中，症狀以憂鬱情緒、睡眠困擾、自殺意念等為主，也曾有過聽幻覺經驗和被害意念，另外被告有持續飲酒及治療順從性欠佳的問題。
但上述症狀和本次犯行無直接關聯性。
被告可清楚陳述時序，也知悉行為意義，當日未飲酒，也未有明顯跡象顯示其自我控制能力有明顯缺損。
鑑定認為被告犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。
亦未達不能辨識行為違法獲欠缺依其辨識而行為的能力等情，有衛生福利部草屯療養院106年5月5日草療精字第0000000000號函暨檢附被告之精神鑑定報告書在卷可稽（參本院卷第94至99頁）；
酌以被告於原審及本院審理時，均能針對訊問問題加以切題回答，可見被告之辨識能力、思考能力、記憶能力應與常人無異。
被告於為本件犯行前後，既均能表現出與一般人並無不同之正常感官知覺、日常生活能力、判斷能力，參酌前揭精神鑑定報告，堪認被告行為時意識清醒無訛，自無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著減低之情。
是被告首揭持有槍彈行為，核屬正常辨識能力下所為之舉措，其辨識而行為之能力，未達顯著降低之程度，而無因罹患重度憂鬱症而影響其辨識能力之精神耗弱情形，自不得依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。
三、撤銷原判決及自為科刑判決之理由：㈠本件被告係與丙○○共同持有首揭槍彈，業經認定如前，原審判決於事實理由亦同此認定，卻未於主文為共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之諭知，其主文與事實理由矛盾，容有未洽。
被告上訴意旨仍持前詞否認犯行雖無理由，然原判決既有前揭瑕疵，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視法律禁止，非法持有本案具有殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安造成嚴重之潛在危害，惡性非輕，被告犯罪後否認犯行，未見悔意，犯後態度難認良好，復衡酌被告持有之期間非長，且僅持有1把改造手槍，持有之具殺傷力子彈為1顆之犯罪情節，兼衡其自稱智識程度為國小畢業，曾從事搭鷹架之工作，日薪約新臺幣（下同）2000元，現從事清潔工作，日薪約1100元等生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，另諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。
而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。
㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項定有明文。
經查：⑴扣案如附表一編號2、4所示之改造手槍共3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000），經鑑定結果，均認係改造手槍，其中2支為仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍手槍（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、另1支為仿WALTHER廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），上開3支手槍擊發功能均正常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力，業如前述，故均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所規定具有殺傷力之槍枝，屬違禁物品。
⑵而上開扣案槍枝均為丙○○所有乙節，業據其於本院審理中供稱：該扣案槍彈都是我的等語明確（參原審卷二第151頁）。
⑶又參以被告於偵查中供稱：因為案發時是晚上，我無法辨認丙○○是拿哪1把槍給我等語（參少連偵卷第148頁），丙○○則於偵查中證稱：我給乙○○的是金牛座手槍等語（參少連偵卷第182之1頁），是依此本案應可認定被告所持有之槍枝為附表一編號2、4所示管制編號0000000000、0000000000槍枝之其中1支。
⑷再相互對照卷附扣案3支手槍之槍枝初檢照片（分為照片編號1、2、3共3支手槍）及內政部刑事警察局鑑定書所附槍枝外觀照片（參警卷第66至73頁、少連偵卷第92至95頁），可以得知扣案槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號手槍分別即為上開照片編號1、2、3之手槍。
而本案經現場勘察結果，警察於照片編號2槍枝（即槍枝管制編號0000000000號槍枝）彈匣上採獲指紋3枚，其餘槍枝未發現可資比對紋痕，再將上開採獲之指紋送驗、比對確認結果發現，在照片編號2槍枝彈匣上之指紋與蘇柏綸相符等節，有臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局104年3月17日刑紋字第1040023693號鑑定書在卷可佐（參少連偵卷第117至118頁、第87至88頁）。
據此，上開照片編號2槍枝（即槍枝管制編號0000000000槍枝）並無採獲被告之指紋，應可排除該手槍即為被告本案所持有之手槍，是應認定被告所持有之手槍應為照片編號1即本判決附表一編號2槍枝管制編號0000000000之改造手槍。
從而，應依前揭規定，諭知沒收如附表一編號2所示槍枝管制編號0000000000之改造手槍1支。
㈢按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、101年度台上字第4554號判決意旨參照）。
選任辯護人辯以，本件判決時刑法沒收專章修正文業已實施，按理、該槍既已在丙○○案件中沒收，且被告未帶走，似於本案不宜再論知沒收等語，容有誤會，併此敘明。
㈣不予沒收部分：扣案如附表一編號1、5、7所示之子彈共30顆，均經擊發鑑定結果，均可擊發，其中僅29顆認具殺傷力，業如前述，然該29顆子彈均業於鑑驗時試射完畢（參少連偵卷第92頁、原審卷一第231頁），該等子彈鑑驗結果雖均具有殺傷力，惟其內所含火藥均燃燒殆盡，裂解成彈頭及彈殼，連同於證人陳界旭之汽車板金內扣得丙○○先前射擊留下之彈頭1只，均不具子彈之完整結構並失其殺傷力、效能及結構，失其違禁物性質，且無何作用，均無沒收必要，無庸沒收。
而丙○○射證人陳界旭之該顆子彈，依上開說明，亦無庸為沒收之諭知，附此敘明。
至本案另於丙○○車內扣得如附表二編號1所示之擊發後之彈殼2個，丙○○供稱係之前賣家在我車上試射留下的等語（參原審卷一第111頁），亦不具子彈之完整結構並失其殺傷力、效能及結構，已失其違禁物性質。
另本案於臺中市○○區○○路0段00號4樓之5扣得丙○○所有之安非他命吸食器1組，及附表一編號3、6、8所之物（為包裝槍、彈所用），則均無從認與本案犯罪有直接相關，是均不予諭知沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○於104年3月8日晚上9時許，搭乘由丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，被告上車後，丙○○在車內除將如附表一編號2所示槍枝管制編號0000000000之金牛座改造手槍1把予被告外，另交付彈匣內之子彈數顆（包含前述經本院認定有殺傷力之2顆子彈及不具殺傷力之子彈1顆）交予被告，以備嗣後與被害人陳界旭發生衝突時供被告保護自己使用，而被告明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有具有殺傷力之子彈之犯意，即自斯時與丙○○共同持有前述犯罪事實欄所載以外之子彈。
因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌等語。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例參照）。
再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢如前所述，基於有疑唯利被告之原則，本院認定被告所持有之子彈2顆中，包含經鑑定不具殺傷力之子彈1顆，是被告所持有之該子彈1顆並不具殺傷力，自難以持有子彈罪相繩（起訴書記載子彈「數顆」，並無明確數量，本院依卷內證據僅足以認定被告持有具殺傷力之子彈1顆，不具殺傷力之子彈1顆，除此之外，均無證據足資認定被告尚持有其他具殺傷力之子彈）。
茲因檢察官認被告此部分與其所犯非法持有改造手槍罪部分，為一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯關係，為裁判上一罪，與其所犯非法持有具殺傷力子彈罪部分，為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬──────┬──────┐
│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│備註 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│1 │子彈 │1顆 │於丙○○車上│
│ │ │ │查獲 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│2 │改造手槍 │1支 │槍枝管制編號│
│ │(含彈匣1個) │ │0000000000 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│3 │毛巾 │1條 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│4 │改造手槍 │2支 │槍枝管制編號│
│ │( 各含彈匣1 │ │0000000000、│
│ │個) │ │0000000000 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│5 │子彈 │10顆 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│6 │黑色手提包 │1個 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│7 │子彈 │19顆 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│8 │黑色手提包 │1個 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│9 │彈頭 │1顆 │於陳界旭車輛│
│ │ │ │之汽車板金內│
│ │ │ │查獲 │
└──┴──────┴──────┴──────┘
附表二
┌──┬──────┬──────┬──────┐
│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│備註 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│1 │彈殼 │2個 │於丙○○之車│
│ │ │ │上查獲 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│2 │安非他命吸食│1組 │ │
│ │器 │ │ │
└──┴──────┴──────┴──────┘
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