臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,105,侵上訴,143,20170525,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第143號
上 訴 人
即 被 告 于建華
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第72號中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23870、26128號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○對未滿十四歲女子犯以藥劑強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年。

犯罪事實

一、甲○○為丙○（卷內代號0000-000000，民國00年0月00日生，真實姓名及年籍資料詳卷）之母乙女（卷內代號0000-000000B，真實姓名及年籍資料詳卷）之男友。

甲○○於104年間，知悉乙女與其夫乙○（卷內代號0000-000000A，真實姓名及年籍資料詳卷）及丙○搬入臺中市北屯區某大樓（地址詳卷），旋亦搬入該大樓之不同樓層租屋居住，以便與乙女繼續交往。

丙○知悉上情，惟為家庭和諧而與乙女共同隱瞞乙○。

嗣乙女、乙○於104年9月8日下午前往大陸地區，預計於同年10月6日返回臺灣地區，乙女遂私下委託甲○○負責接送丙○上、下課，並代為照顧丙○起居。

甲○○應承此事後，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，於104年9月8日17時許至學校接丙○，吃完飯後於同日19時許送丙○返家。

詎料其明知丙○為未滿14歲之幼女，因色慾薰心，見丙○獨自在家，認有機可乘，竟基於對未滿十四歲女子以藥劑強制性交之犯意，於同日21時許先撥打電話，詢問丙○是否要喝熱可可，丙○同意，即於同日21時5分許自家中出發，於同日21時7分許至該大樓旁之OK便利商店，購買熱可可1杯，再於同時11分許以自己之磁卡返回所住樓層，將安眠藥「舒夢眠」添加至熱可可後，自大樓安全梯約於同時20分許到達丙○所住樓層，敲門要求進入。

甲○○經丙○同意進入屋內，著手將上開摻有將安眠藥「舒夢眠」之熱可可交予丙○，丙○接受後則邊看電視邊飲用該熱可可，甲○○則脫去上衣，進入丙○之房間內把玩手機等待時機。

丙○於同日22時30分許，看完電視起身即感到頭暈不適，遂回房躺在床上拿手機把玩，隨後因不敵藥力而陷入昏睡。

甲○○則拿取丙○住處之磁卡，於同日晚間23時54分許，先搭乘電梯返回自己所住樓層，再於23時59分許，以丙○住處之磁卡搭乘電梯至丙○住處，進入丙○房間，確認丙○藥效發作無力反抗後，即親吻丙○之嘴巴，撫摸丙○之胸部，脫下丙○之外褲及內褲，撫摸丙○之下體，丙○在半夢半醒之間感覺有異而將雙腿夾緊，甲○○欲將丙○雙腳扳開，惟怕力道太大吵醒丙○而作罷，而未插入丙○之陰道內，為丙○穿上內褲及外褲後離開房間，以此方式使用藥劑對未滿十四歲之丙○為強制性交行為未得逞。

丙○意識迷糊之際，瞇著眼睛看甲○○離開房門，拿起床邊手機確認時間點約為104年9月9日2時38分許，隨即陷入昏睡。

甲○○則於104年9月9日2時47分許，搭乘電梯返回租屋處。

嗣甲○○於同日凌晨5時10分許，以丙○住處之磁卡搭乘電梯至丙○住處，於同日6時許佯裝若無事叫丙○起床上學。

丙○於同日6時20分許清醒後換衣服之際，感覺下體疼痛並觀察到自己之外陰部紅腫，遂以LINE通訊軟體於6時31分許聯繫朋友丁男（卷內代號0000-000000C，真實姓名年籍詳卷）試圖求助，然未獲回應，且甲○○於同日6時42分許已背著丙○之書包先行下樓等待，丙○只得於同日6時47分許離開住處，下樓搭乘甲○○所駕駛之前揭車輛前往學校。

丙○因在學校仍感昏沈，對甲○○漸起疑心，於該日晚間由甲○○送回家後，即拴上門扣防備，並於同日17時38分許以LINE通訊軟體約朋友丁男見面訴說上情並徵詢建議。

期間丙○感冒，甲○○於同年9月11日提供感冒藥予丙○服用，然丙○服用甲○○提供之感冒藥後，亦覺頭暈不適，遂於該日晚間，以LINE通訊軟體急請丁男見面相助，並同至藥房向藥師確認感冒藥之藥物成分，藥師雖回答該藥物並無異常，惟丙○已驚覺有異，不願再落入甲○○掌控，即電告乙女表明不願回家，而另至朋友戊女（卷內代號0000-000000D，真實姓名年籍詳卷）家中暫住，待乙○於同年9月12日回臺灣後始行返家。

嗣因丁男之家人得悉此事，報警處理，經警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在甲○○前揭住處，扣得安眠藥「舒夢眠」5粒、鼻炎膠囊10粒；

在甲○○所有之車牌號碼000-0 0號營業用小客車上，扣得其於同年9月11日交給丙○服用之感冒藥2包，及感冒藥剋痰舒5包、愷他命1小包（驗餘淨重0.3691公克），而查獲上情。

二、案經丙○、乙○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。

是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人丙○、證人乙女、乙○、丁男、戊女等人之姓名僅各記載上開代號（真實姓名、年籍資料均詳見密封袋內之代號與真實姓名對照表），合先說明。

二、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查被害人即證人丙○、丁男、戊女因未滿16歲依法無庸具結，其3人在檢察官偵訊時所為之證述（見104年度他字第6177號卷〔下稱他字卷〕第18至20頁、104年度偵字第23870號卷第48至49頁），本院審酌證人丙○、丁男、戊女於偵訊時之證述情狀，尚難認有何外在環境及情況，足以影響上開證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，且經本院於審理時行合法之調查程序，自得作為本件憑斷被告犯罪事實之論據。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案判決所引用證人謝啟琛、朱富生於警詢時所為之陳述，及其他相關書證（見警卷第11至17頁、第27至28頁、第32至33頁）之證據能力，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日，均同意有證據能力（見本院卷第40頁背面），本院審酌上開證據資料製作時，尚無違法或不當取證情形及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據並無不當，而認為有證據能力。

（三）又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨同此）。

本判決所引用下列其餘之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其明知證人即告訴人丙○為未滿14歲之女子，於上開犯罪事實所載之時、地，有撥打電話詢問證人丙○是否要吃東西，隨即至該大樓旁之OK便利商店購買熱可可1杯，以自己使用之磁卡返回所住樓層，再走大樓安全梯抵達證人丙○所住樓層，按電鈴要求進入，證人丙○讓被告進入，並飲用被告所提供之熱可可，被告則脫去上衣，陪證人丙○聊天、寫功課、看電視，過程中被告有拿取證人丙○之父之房間鑰匙，證人丙○過一下子說頭暈暈的，之後進入房間，但還在看手機，被告直至證人丙○睡了，在證人丙○臉頰上親一下，並在其耳邊說叔叔要走了，才於凌晨2時多許離開等情。

惟被告矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：安眠藥係因其有需要而向其母親拿取，其係受丙○之母所託照顧丙○，並未性侵害丙○；

有可能係丙○之父因不滿其與丙○之母交往，而唆使丙○誣陷其性侵害云云。

惟查：

（一）被告於104年9月8日21時5分許自其家中出發，於同日21時7分許至該大樓旁之OK便利商店購買熱可可1杯，於同日21時11分許，以自己之磁卡返回所住樓層，自大樓安全梯抵達證人丙○所住樓層，進入證人丙○住處，之後被告拿取證人丙○住處之磁卡，於同日23時54分許先搭乘電梯返回自己所住樓層，再於同日23時59分許以證人丙○住處之磁卡搭乘電梯至後者住處，至104年9月9日2時47分許始搭乘電梯返回租屋處等情，業據證人丙○警詢、檢察官偵訊、原番審理中證述明確，核與證人謝啟琛、朱富生於警詢時之證述相符，並有被告至OK便利商店監視器翻拍照片（見警卷第36至41頁）、被告居所大樓平面圖（見警卷43頁）、被告居所大樓之門禁紀錄（見104年度偵字第23870號卷第28至29頁）、監視器翻拍畫面及案發地之照片（見104年度偵字第23870、26128號卷不公開卷資料袋內）在卷可稽。

而被告除就其於104年9月8日23時54分至23時59分許，搭乘電梯返回自己所住樓層，及以證人丙○住處之磁卡搭乘電梯至證人丙○住處之部分外，就其餘部分均坦承不諱，是此部分事實，堪予採信為真。

而被告否認部分亦與上開門禁紀錄、監視器翻拍畫面及案發地之照片不符，其此部分辯解，自不足採信。

（二）關於證人丙○之證述，分列如下：１、證人丙○於104年9月17日檢察官偵訊中證稱（因未滿16歲而未令其具結）：⑴有關其與被告之關係：甲○○是是媽媽的朋友，其於6年前就認識他了，其與甲○○沒有恩怨，他也沒有打罵過其，之前與甲○○之互動情形為一般、普通。

⑵有關性侵害過程：其是於104年9月9日凌晨2點38分遭性侵害，其有感覺被觸摸，當時只有其1人在家，爸爸、媽媽及弟弟都在大陸，媽媽託甲○○照顧其，媽媽是在同年9月8日下午出門去大陸，她出門前跟其說甲○○會來照顧，她說甲○○會帶其上、下學及吃飯，約1個禮拜左右；

同年9月8日下午5時下課後，甲○○打電話來，載其去吃飯，之後帶其回家，其回家時約是晚上7時許，甲○○住在其家樓下，他也回家了；

之後約在晚上9時許，甲○○打電話來，問是否要熱可可，其說OK，20分鐘後甲○○就來其家敲門，拿著OK便利商店沖泡式的熱可可，蓋子是蓋好的，他直接遞給其，沒有說什麼，其就自己打開自己喝，甲○○上衣脫掉就進去房間玩手機，家裡只有一間房間，其邊看電視邊喝熱可可，沒有與他交談，其看完電視約在晚上10時半許，站起來就覺得頭暈，就拿手機進去房間玩，當時甲○○還在房間裡玩手機，房間裡有兩張床，一張大床一張小床，當時甲○○是在大床，上身赤裸，下身穿著牛仔褲，沒有與他交談，其在小床上玩手機，就莫名其妙睡著了，其當時沒有請甲○○離開，媽媽沒有說甲○○會陪其在家過夜，她只有說甲○○會送其上、下學及吃飯，但之前有問甲○○何時要離開，他說等其睡著就會離開；

其睡著後，感覺有人親其之嘴巴一下，之後有人摸其胸部，兩邊胸部都有被摸，有一點用力，是用兩隻手以劃圈圈的方式摸其兩邊的胸部，然後覺得有人碰其下體，但不知是什麼東西，其就將腿夾緊，覺得他有一點要扳開的感覺，但不敢太用力，好像是怕將其弄醒，之後就感覺有人在幫其穿內褲及外褲，應該是有人已先將其之褲子脫掉，之後就感覺有人開門離開，過程中其是迷迷糊糊的，他離開後，其打開手機看一下是凌晨2時38分，過程中其沒有睜開眼睛，可能是沒辦法睜開，就是模模糊糊的，這些都是片段性的，其看完手機之後就睡著了；

其平常晚上睡覺會先將手機關好，自己躺好睡覺，那天是手機還在手上，就莫名其妙睡著了，且其從客廳站起來，走進房間的過程中都會覺得頭暈暈的，其喝熱可可沒有奇怪的味道，就很一般。

⑶翌日之情形：醒來後已經是隔天早上6時20分左右，是甲○○來叫其起床，他叫完後就去客廳，其在裡面換衣服，醒時衣著與晚上睡覺前一樣，就感覺下體有皮被磨掉痛痛的感覺，有用手機的照相功能自己拍，看到外陰部下面有一點紅紅的，照片好像拍完就刪除了，之後甲○○帶其去上學時，其2人沒有交談什麼重要的事，就是帶其去吃飯，他沒有什麼異狀，其在學校走樓梯時頭覺得暈暈的，不小心腳軟掉，跪在樓梯間，當天早上精神感覺都不好，甲○○第一天沒有其家的鑰匙，第二天他自己拿其家鑰匙開門。

⑷後續處理及案發經過：同年9月9日其有跟其就讀國小時之男同學講此事，其是叫該同學出來到便利商店，跟他講事情的過程，他有問其要不要去驗傷，那時其不知道該怎麼辦，就沒處理；

甲○○在同年9月9日或9月10日晚上有拿2、3包藥給其，因為那時其有感冒，甲○○就說要拿藥給其，是藥房配的藥，其有吃1包，沒有感到有異狀，9月9日晚上甲○○在其家待了一下就走了，並沒有過夜，9月10日其將門扣起來，所以他就無法進來其家，後來其比較有防備，他就沒進來，9月11日時其有吃1包藥，好像是甲○○給的藥，之後頭就有點暈暈的，其怕同樣的事情發生，就騙甲○○說要下去買東西，下樓就去找其同學，當日晚上10、11時，就拿剩下的藥跟同學一起去藥房驗藥，藥師是說藥沒有問題，吃了也不會嗜睡頭暈，但其那天就是因為頭暈才出來的，其拿去驗藥的那包與其吃下去的那包藥內容是相同，且都是封好的，其不知道藥房名稱，但知道在哪裡，驗藥完後其去另一名同學家住，之後就一直住在那個同學家直到爸爸回來，甲○○沒有打電話聯絡其，其於9月11日晚上打電話告訴媽媽，說其感覺被摸，會住在同學家，之後其就沒有跟甲○○聯絡，媽媽說甲○○承認有摸摸頭髮臉頰，沒有性騷擾；

9月11日是甲○○去接其下課，其沒有質問甲○○，那天下課後，堂姐要帶其去看皮膚科醫生，因為其有濕疹，星期六其住同學家時，同學跟其說起半夜的事情，但一點印象都沒有，其之前沒有過什麼都記不起來的情況；

甲○○知道其生日，他知道其讀國一，其沒有跟老師說此事，後來婦幼隊有去學校找其，老師應該知道，是誰報警的，其不知道，其只有跟媽媽還有那個國小男同學講，還有跟住在他家的女同學講，同學的家人也知道這件事，其沒有馬上報警求救，是因為其不是很清楚發生什麼事等語（見他字卷第18至20頁）。

２、證人丙○於原審105年7月14日審理中證稱（因未滿16歲而未令其具結）：其認識在庭的被告，因他是媽媽的朋友，其跟他的感情還不錯，其對他跟媽媽在一起的感覺是還好，其住家大樓之電梯是有分層管制，其有感應扣可至被告住處的那一層樓；

在104年9月8日當晚其喝熱可可之前，其有感冒症狀，但沒有頭暈想睡覺的狀況，純粹是因感冒想喝一點熱的，是被告主動提到熱可可，被告後來有其住處送熱可可過來，當時其在客廳寫功課或看電視，被告進來後，有先進其之房間，坐在大張的床上玩手機；

其喝了被告送來的的熱可可後，沒有感覺到奇怪的味道，就是覺得稍微暈暈的，在喝熱可可之前沒有頭暈暈的狀況，當時沒有將此狀況告訴任何人，後來就自己回房間在小張的床上睡覺，在床上玩手機然後就睡著了，在其妳睡著之前，被告沒有離開其家，都一直待著，當日被告有無碰其之身體，其不知道，忘記了，其沒有感覺被告有將手指伸到其之身體內；

有關104年9月17日偵訊中，有關其所陳述遭於104年9月8日晚間至同年月9日凌晨遭性侵害之過程，這是當時其的回答，其當時沒有故意要陷害誰，這是照其印象所及的都講出來；

隔天早上甲○○叫其起床之後，除了外陰部外，外陰部的裡面沒有疼痛的感覺，有關中國醫藥大學驗傷診斷書3張的，其只知道外陰部稍微紅腫，但處女膜6點處撕裂傷其忘了，其沒有很認真看那份資料；

這個案子不是其報案的，後來是婦幼隊來學校，通知其去製作筆錄，第一次是老師帶其去製作筆錄，第二次是家長帶其去製作筆錄，其有因本案去進行尿液的毒品檢驗等語（見原審卷第64至74頁）。

證人丙○就其於104年9月8日晚間至同年月9日凌晨遭性侵害之過程，大多回答：不知道、忘了、不記得等語。

３、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、101年度臺上字第5369號判決意旨參照）；

又人之記憶本因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完整及遺忘之缺陷，並隨時間經過而漸趨模糊，尤對案發經過之細節更容易模糊淡忘，亦可能因回答訊問時描述用語不同、省略片段情節、紀錄詳簡有異，而導致陳述相互不一，惟倘其主要陳述一致，應仍得採為裁判之基礎。

證人丙○就就其於104年9月8日晚間至同年月9日凌晨遭性侵害過程之陳述，固有前述齟齬之處。

然未滿14歲之性犯罪被害人，因較無社會經驗，且隨時間經過或強迫性遺忘之心理反應，已經或刻意遺忘案發當時部分情境，在所難免，是在事過境遷後，自難期待遭受性侵害之被害人，對已發生之被害情節再為完整之陳述。

而證人丙○於原審105年7月14日審理中接受詰問時，尚未滿16歲，且距其所證述於104年9月間遭被告性侵害之時間，相距將近1年10月，記憶難免隨時間之流逝，逐漸模糊或產生干擾，尚不得因此即認其證言全不足採。

再參以證人丙○所受侵害為來自性方面之欺凌，加害人復係其母親之外遇對象，且該次詰問係由其母親乙女陪同，而乙女對於證人丙○之陳述多有干擾，此從原審審判長於詰問程序中，對證人乙女諭知：證人乙女不用提醒證人丙○如何回答，讓證人丙○自行回答，若證人乙女再次提醒證人丙○的話，本院將請證人乙女離開隔離室等語（見原審卷第69頁背面），即可得知。

且證人丙○於原審審理中亦證稱：「（妳媽媽跟被告甲○○是否還有在一起？）有。」

、「（在這個案子被警察發現察覺之後，妳是否還有單獨跟甲○○在一起的狀況？）沒有。」

、「（有無跟他再一起出去玩？）有。」

、「（當時媽媽有無在一起？）在。」

、「（所以在後來如果你有跟甲○○碰到的情形，是否媽媽都會在旁邊？）對。」

等語（見原審卷第68頁背面），且證人乙女於詰問結束，以告訴人身分表示意見時稱：請求對被告判輕一點，因為被告對其母女2人很好等語（見原審卷第74頁背面），可知證人乙女仍與被告交往，其心態上仍是偏向於被告。

是以，證人丙○於原審審理中，面對問題常係先回答不知道，忘了，經提示偵查中之陳述，復又陳述：應該吧等語，可認證人丙○於原審作證時，其身心應係受強大壓力，故而以逃避之方式回答，證人丙○於原審審理中，既有上述之情形存在，綜合觀之，自應以其距案發時間較近之偵訊中所述，較為可採

（三）證人丙○之上開證述，亦有下列證據足資補強：１、被告於警詢及偵查中即供稱：其於104年9月9日凌晨2時多，發現丙○睡著了，有親她的臉頰，撥她頭髮，被子幫她拉好，在她耳邊說叔叔走了，然後就離開了等語（見警卷第9頁、他字卷第42頁背面）。

其於本院審理中亦供承：其離開時有吻丙○的臉，撫摸她的頭髮，把她的頭扶正，且不經意有觸碰到她的胸部等語（見本院卷第97頁）。

此情節即與證人丙○於偵查中所證述：其睡著後，感覺有人親其之嘴巴一下，之後有人摸其胸部等語相符，可見證人丙○上開證言，並非憑空杜撰。

２、警方持搜索票至被告家中搜索，扣得安眠藥舒夢眠5顆，本院將該藥物送請法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果如下：「鑑定經過：……二、依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicalsin Man Baselt RC.（9th edition）及一般的藥理原理記載分析如下：㈠藥理作用：其主要用途是來治療失眠症，但不屬於常見的benzodiazepine類的安眠鎮定劑；

而且沒有肌肉鬆弛或抗痙攣的作用。

其藥理乃是作用於GABA受體上，活化GABA的作用。

因為GABA是抑制性的神經傳導物質，也就是抑制了腦神經中樞作用，具有鎮靜睡眠的作用。

本藥可迅速為人體所吸收而達到作用安眠效果。

㈡藥物動力學分析： 1、半衰期：1.4至4.5小時（平均2.6小時）。

2、作用快速，但代謝亦快，故只能短暫助眠作用。

3、代謝作用：口服用單一劑量，可在四天內，尚代 謝存留於尿液及糞便分別為48%至67%及29%至42% 。

㈢藥用劑量：一般單一劑量為5至10毫克錠劑。

鑑定研判結果：一、服用「舒夢眠」安眠藥錠後，多久就會產生作用？研判意見如下：㈠服用舒夢眠Zolpidem，主要為助眠作用。

㈡其助眠、安眠效果決定於： 1、吸收快慢仍取服用劑量，但仍依服用劑量高低（ 高量則吸收快、藥效快）。

2、當事人的精神狀況，如倦怠則助眠效果快，如果 同時服用興奮藥物，或處於興奮狀態，則助眠、 倦怠效果較慢。

㈢一般單顆劑量（5至10毫克）可在10至30分鐘內開始、漸次有安眠作用。

二、其「舒夢眠」有效時間可維持多久？研判意見如下：㈠依舒夢眠Zolpidem之半衰期為1.4至4.5小時（平均2.6小時）。

㈡故維持時間仍與服用劑量高低、當事人的精神狀況，如有無倦怠感等，環境有無吵雜感均有相關。

㈢一般單一劑量（5至10毫克）可在安靜環境、非睡眠時段維持2.6小時至5小時，夜間安靜環境可依個人睡眠習慣而延長些。

三、該藥品「舒夢眠」是否味苦？研判意見如下：此類藥物尚屬一般苦澀味，但若混於飲料中（如可可飲料），應可達味覺無法辨識之程度。

四、服用該藥品「舒夢眠」要多久時間才能自尿液完全排除？研判意見如下：㈠依據舒夢眠Zolpidem代謝作用：口服單一劑量，可在4天內尚代謝於尿液及糞便分別為48%至67%及29%至42%。

㈡依據檢驗儀器之敏感程度應有差異性，但一邊若使用氣態或液態質譜儀檢驗儀器，一般在1至4天內應尚可在尿中檢驗出。」

等語。

此有法務部法醫研究所106年3月8日法醫研究所（106）醫文字第1061100225號法醫文書審查鑑定書1份在卷可證（見本院卷第55至58頁）。

是以，依上開鑑定結果，該藥品「舒夢眠」之藥理作用為助眠，作用快速，但代謝亦快，吸收快慢取決於服用劑量及當事人的精神狀況，一般單一劑量（5至10毫克）可在安靜環境、非睡眠時段維持2.6小時至5小時，夜間安靜環境可依個人睡眠習慣而延長些，一般在1至4天內應尚可在尿中檢驗出。

是其之藥理作用，核與證人丙○所述：當日晚上9時20分許，被告持OK便利商店沖泡式的熱可可來其住處，其邊看電視邊喝熱可可，約於晚上10時30分許，站起來就覺得頭暈，就拿手機進去房間，在小床上玩手機，就莫名其妙睡著了，第2天起床，其還得覺得頭暈等語相符。

且證人丙○亦證述：其喝熱可可沒有奇怪的味道，就很一般等語，亦與上開鑑定報告所稱：此類藥物尚屬一般苦澀味，但若混於飲料中（如可可飲料），應可達味覺無法辨識之程度等情相當，證人丙○未滿14歲為國中生，依其學識及經歷，顯係因確有服用此類藥物而有上開生理反應，才能明確陳述出如此具體藥物作用反應內容。

是基於證人丙○之陳述之生理反應情況、扣案藥品「舒夢眠」之藥理作用，及該藥品係在被告家中扣得等情綜合以觀，足認被告確有將該安眠藥「舒夢眠」放入熱可可內，再交由證人丙○飲用。

３、證人丙○於104年9月15日至醫院驗傷，證人丙○之外陰部微紅腫之傷害一節，有中國醫藥大學附設醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按（附於104年度偵字第26128號卷不公開卷資料袋內，另該驗傷診斷書有記載證人丙○之處女膜6點鐘處有撕裂傷部分，此部分詳如後述），亦與證人丙○所述相符。

４、證人丙○於遭被告性侵害後，曾分別向其母親即證人乙女及其朋友丁男、戊女訴說其被性侵害之事，此經證人乙女、丁男、戊女分別證述屬實（見104年度偵字第26128號卷第22至25頁、原審卷第56至64頁、104年度偵字第23870號第48至50頁背面），並有證人丙○與丁男談論上開事情發生後要如何保護自己不再被侵害內容之LINE列印資料附卷可查（置於104年度偵字第23870、26128號臺灣臺中地方法院檢察署不公開卷資料袋中）。

按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。

其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度臺上字第1914號判決意旨參照）。

查前開證人乙女、丁男、戊女之證述，其中關於被告對證人丙○為性侵害行為部分，其3人之證述均係聽聞自證人丙○之供述，固無法作為證人丙○指證被告對之為性侵害行為所為證述之補強證據。

然而，證人丙○向上開證人3人陳述事件之反應、態度等節以觀，該證人3人之證述，係證述其3人所觀察、聽聞證人丙○案發後身體現狀與心理狀態，可以之證明證人丙○案發後所受之影響，該部分陳述並非用以證明所轉述內容是否真實，而係作為情況證據，以之作為推論證人丙○陳述當時之心理狀態為何，或是供為證明證人丙○是否因而產生影響之證據資料，自得作為證人丙○指證之補強證據。

是依該證人3人之證言，足認證人丙○之當時之身心情形，符合少女遭人為性侵害行為時之懷疑、擔憂、不知所措之情形，益可證人丙○前開所言應係就當日親身經歷之事所為之供述，而非出於虛捏杜撰。

且由該證人3人之證言可知，本案亦非證人丙○主動提告，足認本案並非證人丙○之父指使丙○對被告提告，則被告辯稱：可能係丙○之父因不滿其與丙○之母交往，而唆使丙○誣陷其性侵害云云，顯無可採。

（四）並無積極證據，足以使本院產生被告有以手指插入證人丙○陰道內之無合理懷疑確信心證：１、依中國醫藥大學附設醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，證人甲之處女膜6點鐘處有撕裂傷一節（附於104年度偵字第26128號卷不公開卷資料袋內），原審因而認定：被告當係撫摸證人丙○胸部後，順勢以手指插入證人丙○之陰道內，因證人丙○有將腿夾緊之動作，被告欲扳開證人丙○雙腿，卻不敢太用力，嗣因恐證人丙○驚醒發現其行為，乃停止其進一步之性侵動作而離去，此對照證人丙○陰部所受之傷勢，當益可證之無誤等語（見原判決第16頁）。

２、惟證人丙○於偵查中證述：其感覺有人用兩隻手以劃圈圈的方式摸其兩邊的胸部，然後覺得有人碰其下體，但不知是什麼東西，其就將腿夾緊，覺得他有一點要扳開的感覺，但不敢太用力，好像是怕將其弄醒，之後就感覺有人在幫其穿內褲及外褲，應該是有人已先將其之褲子脫掉，之後就感覺有人開門離開等語（見他字卷第19頁），並未明白證述有人以手指插入其之陰道內。

且證人丙○於原審審理中亦證稱：當日被告有無碰其之身體，其不知道，忘記了，其沒有感覺被告有將手指伸到其之身體內等語（見原審卷第67頁），已明白否認其有被告將手指插入其陰道之感覺。

３、本院將本案相關卷證（含中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），送請法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果如下： 1、若證人丙○有性經驗，則會在陰部處女膜6點鐘位置常見有陳舊性撕裂傷，為正常會陰部檢查的會陰外觀敘述。

2、一般手指甲所造成會陰部「被摸的感覺」，因為會陰部血管分佈上皮組織豐富、癒合性強，一般手指甲造成「被摸的感覺」之相關傷勢，應該無法在6至7日後尚留存。

3、綜合研判意見：⑴一般若以手指玩弄處女膜常見撕裂傷在3、9點鐘位 置。

⑵性行為或巨大異物插入方可能造成6點鐘撕裂傷。

一般若以手指玩弄處女膜常見撕裂傷在3、9點鐘位 置，而無法造成6點鐘撕裂傷等語。

此有法務部法醫研究所106年3月29日法醫理字第10600014940號函在卷可憑（見本院卷第53頁）。

是依上開鑑定結果可知，一般以手指玩弄處女膜常見撕裂傷在3、9點鐘位置，而非6點鐘位置，則證人甲之處女膜係6點鐘處有撕裂傷，顯與上開法醫研究所之鑑定結果不符。

４、證人丙○雖於偵查、原審審理中均證述：其沒有交男友，在此之前沒有性行為過等語（見他字卷第20頁背面、原審卷第67頁背面）。

又其於原審審理中亦陳述：104年的9月星期三下午其應該有跑步，是正常跑操場兩圈，不是跑步比賽，也沒有特別賣力衝刺的狀況，另外還有打籃球，就是一般正常的打球（見原審卷第71頁背面至72頁）。

而處女膜位於陰道口，係覆蓋于女性陰道口的一層圓形空狀薄膜，作用為保護陰道，薄膜厚約0.1至0.2公分，內、外兩面均為濕潤的黏膜，在兩層黏膜之間是含有微小血管及神經纖維的結締組織，膜的中央有小孔，直徑一般為1.5公分，僅容一指通過，該處女膜固常見係因侵入陰道行為而撕裂，然尚非所有處女膜撕裂傷，必然是插入女性陰道所造成，如受外力之碰撞，或者運動（例如騎腳踏車、打球、跑步等）等等，均可能造成處女膜撕裂傷。

本案在證人丙○未明確陳述被告有以手指插入其陰道，及依上述法務部法醫研究所之鑑定報告內容，自難僅因證人丙○之處女膜有撕裂傷，即可擬制推論此為被告手指插入所造成。

５、檢察官經被告同意而將被告送測謊鑑定，結果對於被告否認跟丙○發生任何性行為（手指、生殖器、異物進入下體），及否認在丙○的飲料中加入任何藥物之問題，經測試呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局105年1月29日刑鑑字第1050500070號鑑定書及附件、測謊圖譜等附卷可稽（見104年度偵字第23870號卷第73至77頁、測謊圖譜置於104年度偵字第23870、26128號臺灣臺中地方法院檢察署不公開卷資料袋中）。

惟合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，係由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第2345號刑事判決要旨參照）。

且測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具（最高法院102年度臺上字第439號刑事判決要旨參照）。

是以，測謊既存有上開爭議，本案在證人丙○未明確陳述被告有以手指插入其陰道，及法務部法醫研究所之鑑定報告亦推翻該撕裂傷係手指插入造成，自難僅依此測謊之唯一證據，即可認定被告有以手指插入證人丙○陰道造成其處女膜撕裂傷。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告之辯解，顯係事後卸責之詞，其上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）證人丙○為90年9月30日生，有其真實姓名對照表附卷為憑（置於104年度偵字第23870號卷不公開資料袋內），堪認於案發時間即104年9月8、9日間，證人丙○為未滿14歲之女子。

被告明知證人丙○為未滿14歲之女子等情，據其於本院審理中供述明白（見本院卷第95頁背面），其竟基於以藥劑強制性交之犯意，以安眠藥「舒夢眠」加入熱可可中，再利用證人丙○服用後，產生昏睡、嗜眠之副作用時，違反證人丙○之意願，著手對其為性交行為之實行，因證人丙○夾緊雙腿而未能插入其陰道因未遂。

是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款、第4款之對未滿十四歲女子犯以藥劑強制性交未遂罪。

另猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨同此）。

被告基於一個強制性交之犯意，先親吻證人丙○之嘴巴，撫摸胸部，脫下外褲及內褲，再撫摸其之下體，其之強制猥褻行為，既係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）依前述之說明，檢察官所提出之證據，均不足以使本院形成被告有以手指插入證人丙○陰道之確信心證，本案既無積極證據足認被告有以手指插入證人丙○陰道之強制性交既遂犯行，本於罪疑唯有利於被告原則，應認尚未生強制性交既遂之結果，而屬未遂，公訴人認被告此部分犯行為既遂容有未洽，惟既遂、未遂僅犯罪狀態不同，不生變更起訴法條之問題。

是以，被告已著手於對未滿十四歲女子以藥劑強制性交之實行，但未生插入證人丙○陰道之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

（三）兒童少年福利法第70條第1項（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

刑法第222條第1項第2款之對14歲以下之男女性交，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依首揭兒童少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨同此）。

刑法第222條第1項第2款既已就行為人對「對未滿14歲之男女犯之者」之犯行予以加重處罰，而屬特別規定，是就被告另以「藥劑犯之」之同條項加重處罰規定，即無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑；

況該條項之數種加重事項係屬列舉規定，行為人僅符合其一即構成加重其刑之要件，故刑法第222條第1項第2款既已就被害人係兒童定有特別加重處罰規定，縱被告另有「以藥劑犯之」之其他加重其刑之情事，亦毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑，以免造成重複加重其刑之弊，是本案被告就其所犯加重強制性交罪部分，不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。

（四）被告用以犯本案之罪的安眠藥「舒夢眠」，係為Zolpidem之商品名，屬第四級毒品及第四級管制藥品，合法使用者需經醫師、牙醫師診斷後開立處方箋始可調劑使用，如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之毒品等情，有衛生福利部食品藥物管理署105年11月11日FDA管字第1050047576號函在卷可憑（見本院卷第48頁）。

惟按刑法第13條第1項、第2項規定之確定故意或不確定故意，均以行為人對於構成犯罪事實有所「認識」為必要，是以毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞使人施用第四級毒品罪之成立，雖不以行為人「明知」所欺瞞人服用之物為第四級毒品之確定故意為必要，然亦必須有認識其為第四級毒品之不確定故意，始克相當。

扣案之安眠藥「舒夢眠」，依被告之供述，係其向其母親討取，原有10粒，已吃掉5粒等語，是該藥物非屬被告經由至醫院、診所看診而取得，其無從從處方箋上得知其成分或是否屬管制藥品。

再參以被告之學歷（高職畢業）、工作經歷（駕駛計程車為業），則依被告之知識程度與所從事工作之性質，應認被告並無該「舒夢眠」為第四級毒品之認識，其雖在熱可可內摻入「舒夢眠」而欺瞞證人丙○飲用，惟仍難認被告係基於使證人丙○施用第四級毒品之故意為之，自不得論以毒品危害防制條例第6條第4項之罪。

而檢察官亦未起訴，或於本院審理論告中提及上開罪名，應亦無主張本案起訴、審判範圍及於上開罪名，附此敘明。

五、原判決撤銷之理由：

（一）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴如前所述，本案並無無積極證據足認被告有以手指插入證人丙○陰道之強制性交既遂犯行，本於罪疑唯有利於被告原則，應認尚未生強制性交既遂之結果，而屬未遂，原審未予詳查，逕予認定被告之犯行係屬既遂，其認定事實即有不當。

⑵按科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號刑事判例要旨參照）。

原判決認定被告有罪的主要證據之一，係證人丙○之證述，惟其就此部分主要係依據證人丙○於原審審理中之陳述，惟證人丙○於該次詰問時，就其於104年9月8日晚間至同年月9日凌晨遭性侵害之過程，大多回答：不知道、忘了、不記得等語，有如前述，此核與其於偵查中之證述，有明顯之出入。

而原判決犯罪事實欄所載內容，其認定此犯罪事實所憑之證據，實為證人丙○於偵查中之證述，但就此重要之證據僅簡單敘述：證人丙○於原審審理中之證述，與偵查、警詢中之證述大致相符（見原判決第14頁第16至17行），就此二次之證述明顯有齟齬之處，未說明其以何者為可採之獲得心證具體理由，且大量剪貼原審審判中之詰問內容，毫無過濾、刪節，頁數長達7頁，就與案情無關部分亦均摘錄，致內容龐雜無章，反而就足以證明被告確有犯罪行為之積極證據，而得為認定被告犯罪事實之理由，未予敘明，依上開最高法院判例意旨，即屬證據上理由矛盾，自有未洽。

被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告明知證人丙○仍為未滿十四歲之少女，且與證人丙○之母有不倫戀情，而受其之母所託，於其回中國大陸期間照顧證人丙○，竟為滿足己身之性慾，利用證人丙○對其之信任，將安眠藥「舒夢眠」加入熱可可之飲料中，使之飲用後，趁其昏睡無力抵抗時，著手為強制性交行為而未逞，犯罪過程及手段惡劣，並造成證人丙○受有上開傷害，對於證人丙○之身心健康與人格發展戕害至鉅，迄未與證人丙○或其之法定代理人達成和解，取得諒解，犯後始終否認犯罪之態度，暨其已離婚，小孩已成年，有母賴其照顧，從事計程車司機之工作，月入約新臺幣4、5萬元、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（三）另扣案之安眠藥「舒夢眠」5粒，依被告之供述：係其向其母親討取，原有10粒，其已吃掉5粒等語，是該藥物應已為其所有，本院雖認為被告於本案使用之「舒夢眠」與上開扣案之「舒夢眠」為被告同時持有，已如前述，惟依被告上開所述，本案被告雖以其中部分安眠藥為犯罪之用，然並無證據證明被告取得上開安眠藥時，即有以之供犯罪所用或犯罪預備之意思，故不併予宣告沒收之。

至於已使用於本件犯罪用之安眠藥，因已經丙○飲用而滅失，亦不予沒收之，亦均附此敘明。

至於其餘扣案物品，亦無積極證據可資證明與本案犯行有關，自亦不併予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第222條第1項第2款、第4款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 戊 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹 錫 朋

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。