臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,1156,20180320,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1156號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇伊絹
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第739號中華民國106年7月13日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25345號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○犯相姦罪，共二罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

犯罪事實

一、丁○○於民國104年年初與黃建誠結識後，明知黃建誠(所涉妨害家庭部分，另經檢察官為不起訴處分確定)係有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，先於104年8月31日凌晨，在臺中市○○區○○路0段00號之沙夏汽車旅館房間內，與黃建誠為性器官接合之性交行為1次。

後另基於與有配偶之人相姦之犯意，於104年9月14日晚間，在臺中市○○區○○○路0段000號米奇汽車旅館內，與黃建誠為性器官接合之性交行為1次。

嗣丁○○發現懷孕後，於104年10月5日去電黃建誠，黃建誠於當日轉告其配偶乙○○，乙○○始知悉上情。

二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官及被告丁○○(下稱被告)均同意作為證據(見本院卷第29頁背面、第56頁背面），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人乙○○之夫黃建誠發生2次性交行為，以及在與黃建誠發生性行為時，知悉黃建誠為有配偶之人等情，惟否認有何妨害家庭犯行，辯稱：我是被黃建誠逼的，第1次104年8月31日我是酒醉沒有意識，第2次104年9月14日是因為他每天去我上班的地方騷擾我，如果我沒有跟他去，他不讓我回家，還去檳榔攤騷擾我，強迫我跟他，我是受害人等語。

經查：

(一)被告確有於104年8月31日凌晨，在臺中市○○區○○路0段00號之沙夏汽車旅館房間內；

及於104年9月14日晚間，在臺中市○○區○○○路0段000號米奇汽車旅館內，與黃建誠為性器官接合之性交行為1次等情，業據被告所自承，核與證人即同案被告黃建誠分別於警詢及偵查時證述之情節相符，並有員警陳冠瑋105年1月31日偵查報告所附之104年8月31日沙夏汽車旅館住房紀錄在卷可參(見偵字第750號卷第27至28頁)，此部分事實，應堪認定。

又黃建誠為被告所懷胚胎親生父之親子關係機率預估為99.00000000%，並有內政部警政署刑事警察局105年2月1日刑生字第1048022157號鑑定書1份在卷可查(見偵字第750號卷第41至42頁)，堪認被告確有與證人黃建誠發生性交行為並因而懷孕之情事。

(二)再被告與證人黃建誠發生性交行為時，知悉黃建誠為告訴人之配偶，為有配偶之人等情，亦據被告供明在卷，核與告訴人及證人黃建誠分別陳述之內容相符，此部分事實，亦可認定。

(三)被告雖辯稱其係遭黃建誠違反意願而強制性交等語，然查：①證人黃建誠於104年12月3日警詢時證稱：其與被告是認識1年多之男女朋友，其104年8月31日與104年9月14日與被告發生2次性行為，都是出於雙方自由意識下發生，並未違反其本人之意願，被告沒有說拒絕之言詞或閃避之動作等語(見偵字第750號卷第3至4頁)；

於105年2月26日檢察官偵查時證稱：這2次其都有與被告發生性行為，但都沒有違反被告之意願，且第1次去汽車旅館是登記自己的名字，第2次是登記被告的名字，如果沒有答應要發生性行為，被告是不會跟其去的，這2次性行為陰莖都有插入被告陰道，被告都沒有喝醉酒，都是清醒的等語(見偵字第750號卷第44頁背面至第48頁)；

於105年5月6日檢察事務官詢問時證稱：這2次其都有是跟被告與朋友吃飯喝酒後，與被告去汽車旅館發生性行為，被告知道其是有配偶之人，剛認識時就有跟被告說了等語(見他字第2347號卷第11頁)；

於105年11月2日檢察事務官詢問時證稱：其有在上開時間地點與被告發生性交行為，就通姦部分認罪等語(見偵字第25345號卷第11頁背面)，證人黃建誠已否認有何違反被告意願而對被告強制性交之情，則被告上開所辯，是否屬實，已堪存疑。

②又衡諸常情，性侵害之被害人遭加害人侵害後，對加害人多心生恐懼、厭惡，事後當會亟欲避免與加害人有所接觸或往來，以免再次受侵害。

然依被告上開所辯，其於104年8月31日因外出喝酒遭證人黃建誠性侵害後，竟仍於104年9月14日晚間與證人黃建誠外出喝酒，且以自己之名義登記入住，而再度遭受性侵害，另其均未於遭受性侵害後，即時向警方報案並前往醫院驗傷，直到104年10月知悉懷孕時始撥打電話給社工並前往驗傷，此情已與常情有悖。

況且，被告於105年2月2日檢察官偵查中自承：因為黃建誠避不見面，其於104年9月14日14時54分，有傳送內容為「你得到了就避不見面」之訊息予黃建誠，且黃建誠於104年10月3日當日有買蛋糕到檳榔攤幫其慶生，其有收下放在檳榔攤等語(見偵字第750號卷第39頁背面)，若非其與證人黃建誠之關係匪淺，證人黃建誠又從何而得知被告之生日，被告又何以願意收下蛋糕？是被告是否確有遭證人黃建誠強制性交，尤堪存疑。

③再從被告於發現懷孕後，與證人黃建誠於104年10月5日之LINE訊息對話內容觀之：黃建誠先撥電話與被告交談各34分14秒、8分50秒、無應答、31秒、13秒、無應答後，傳訊息給被告稱「想了一個晚上還是決定你把他生下來我來負責」等字句；

被告回訊「嗯，一個月48000」等字句；

黃建誠則回訊「抱歉剛跟我老婆吵架，為了你跟我老婆吵架了」、無應答、「不接不讀是怎麼了」等字句；

被告回訊「不是在上班，你怎麼跟我媽說就怎麼做」等字句；

黃建誠再回訊「我老婆已經知道了，也答應離婚了，剛剛他要跟你說你不接」等字句；

被告則回訊「不方便」等字句；

黃建誠又傳訊「還有我老婆會把小孩帶走不會妨礙我們。

煩」等字句；

被告回訊「你怎麼跟我媽說就怎麼做，其他的事以後再說」等字句(見他字第2347號卷第15至18頁)。

其等對話之內容，均係在討論是否生下小孩以及之後黃建誠每月應給付多少費用給被告，被告並無隻字片語指責有何遭黃建誠強制性交之情，益難證明被告辯稱其有遭證人黃建誠強制性交之語為真。

④另被告於本院雖提出LINE之對話內容，表示其有質疑黃建誠「你在我喝醉時無力反抗時侵犯我，現在我懷孕了你要負責處理，我沒有要你跟你老婆離婚，所以你自己處理你們的事，昨晚你答應要付我拿小孩及休養的錢，若是你再要跟我糾纏不清，別以為你這樣就沒事，記得昨晚你說的十號要跟我處理，否則後果你自己負責」等語，惟黃建誠回應：「我沒說不負責啊，只是我一個做工的人沒辦法，你也知道我也有家庭要養，還有我也沒有灌你酒呢，酒是你自己喝的」、「當時我也喝酒了，酒駕那麼嚴，如果酒駕被抓怎辦，當時拒絕嗎..不是吧..我們都喝酒了」、「你說要回家我也沒反對你啊..你可以攔車回去啊」等語(見本院卷第52頁)，是其等之對話亦不足證明被告確有遭證人黃建誠強迫發生性行為。

至證人丙○○於本院審判時，雖證稱：其經營檳榔攤，被告曾受其僱用做1年多，其有在檳榔攤看過黃建誠，他有在被告晚上12點多下班時找被告，並有2次抽走被告的鑰匙等語(見本院卷第59頁背面至第60頁)，然其亦證稱：其不認識黃建誠，是被告才認識他，其不知道黃建誠為何要抽被告的鑰匙，除此之外也沒有看過比較特殊的情況，這是哪一年的事其也不記得了等語(見本院卷第60頁)，是證人丙○○於本院所證，既不足以證明證人黃建誠抽被告鑰匙一節與被告在汽車旅館遭強制性交有何關聯，其證詞自難為被告有利之認定。

(四)綜上，本院認被告上開所辯，難以採信。再佐以被告指訴證人黃建誠妨害性自主罪部分，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以本件無從僅據被告單方且悖於常情之指訴，遽以強制性交之罪責相繩為由，以105年度偵字第750號對證人黃建誠為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書可稽。

此外，本件復經告訴人於偵查及審判中分別指訴明確，從而，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為2次相姦行為，均係犯刑法239條後段之相姦罪。又本件被告於104年8月31日、104年9月14日與證人黃建誠之2次相姦犯行間，於主觀上並非基於一個犯罪決意，於客觀上各個行為均能獨立構成犯罪，顯係分別另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。

是核被告所為2次相姦犯行，其犯意各別、時間互殊，應予分論併罰。

原審未予詳察，遽以證人黃建誠與告訴人利益一致、被告於另案之指述應與常情相符、檢察官於另案就證人黃建誠強制性交為不起訴處分，均無法為不利被告之認定為由，而為被告無罪之判決，其認事用法尚有未洽。

檢察官據告訴人之請求提起上訴，指摘原判決不當，即非無據，是原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告家庭經濟狀況勉持，無視於黃建誠為有配偶之人，卻仍與其為相姦之行為，破壞告訴人之家庭和諧以及基於配偶關係之身分法益，並參酌被告之素行、本案之犯罪動機、手段、情節及所生危害(告訴人因此罹患憂鬱症)，被告犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。

再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本件犯罪固值非難，且未能與告訴人和解，惟衡酌被告本件之所為，與證人黃建誠之通姦行為有關，其惡性尚非甚高，復酌以目前世界各國當中，僅我國及中東等少數國家仍設有通姦罪，總統府司法改革國是會議第5分組於106年5月18日第6次會議，已決議將通姦除罪化，顯見本罪於日後有廢除刑罰之可能。

是以，在本罪除罪化之前，固無可能對被告為無罪之宣告，然本院認被告因短於思慮，致觸犯本案犯行，其經此罪刑宣告及教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，對被告前開刑之宣告，自以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告得上訴。
檢察官不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日

附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。