臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,175,20170503,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第175號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝秉稼
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1023號中華民國105年11月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17084號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝秉稼明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有之犯意，於民國105年2月間，在臺中市西屯區「LOBBY」夜店內，向真實姓名年籍不詳之男子取得含有甲基安非他命成分之錠劑2顆而持有之；

另於105年3月初某日，在臺中市「金錢豹酒店」，向真實姓名年籍不詳，綽號「小黑」之男子，取得含有甲基安非他命之錠劑1顆（裝在塑膠瓶內）而持有之，因認被告謝秉稼涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本院審理後認不能證明被告之犯罪，而為無罪判決之諭知，則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。

四、原聲請簡易判決處刑意旨認被告謝秉稼涉犯持有第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述、扣案含第二級毒品甲基安非他命錠劑為其主要論據。

訊據被告就其遭警查扣上開含第二級毒品甲基安非他命錠劑乙節，固供認在卷，惟堅決否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：其有失眠之情形，所以有服用FM2助眠，後來其在夜店碰到一名男子，該名男子要其不要再吃FM2，並且拿遭查扣的錠劑給其並說有助眠效果，其當時認為這些錠劑是一粒眠，並不知道裡面含有甲基安非他命成分等語。

經查：

㈠、被告於105年3月17日上午10時許前某時，在臺中市西屯區LOBBY夜店內，向姓名年籍不詳之成年男子取得含有第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品硝甲西泮與微量愷他命成分之橙色錠劑後，嗣於105年3月17日上午10時許，經警持搜索票至其斯時位於臺中市○○區○○路0段0號22樓之10居所執行搜索，並當場查扣上開橙色錠劑（淨重共計2.9608公克，驗餘淨重2.4243公克）等情，均為被告所是認，且有臺灣臺中地方法院105年度聲搜字第633號搜索票影本1份、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1份、扣案橙色錠劑照片4張在卷可稽（見警卷第6至8頁、第10頁正反面）。

且上開錠劑經送檢驗，檢出內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮與微量愷他命等成分，有衛生福利部草屯療養院105年4月1日草療鑑字第1050300488號鑑驗書在卷可按（見偵查卷第24至25頁）。

㈡、按坊間之毒品市場常有混雜多種毒品成分之情形，其具體成分為何，若非製造之人，難以知悉。

而刑法第13條第1項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（即直接故意或確定故意）；

第2項規定行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（即間接故意或不確定故意）。

不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。

又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。

第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」

嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照），是以，客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者相異，即有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用。

而本案查扣之橙色錠劑經送檢驗後，除檢出第二級毒品甲基安非他命成分外，另含有第三級毒品硝甲西泮與微量愷他命之成分，而俗稱「一粒眠」之管制藥品、毒品主要成分即係硝甲西泮。

又坊間之毒品常有混雜多種毒品成分之情形，現今毒品案件中遭查獲含有毒品成分之藥錠，或有同時混雜同級不同種或不同級不同種之毒品成分，毒品成分不一而足，為法院審理毒品案件所周知之事項，而本案並無事證足認扣案橙色錠劑為被告親自調製，則被告辯稱其不知扣案橙色錠劑含有第二級毒品甲基安非他命成分已非無稽。

佐以被告於105年3月17日警詢時供稱：扣案藥丸是在臺中市西屯區LOBBY夜店內，因為其與一名男子聊天，該名男子知道其有失眠習慣，就把藥丸給其，並說有助眠效果等語（見警卷第3頁正反面），於同日偵訊時供稱：扣案藥錠吃起來甜甜的，其不知道裡面含有搖頭丸成分（蓋查扣之初，經警以搖頭丸之試劑初篩為搖頭丸陽性反應，見警卷第10頁），當時人家給其時說有助眠效果，大約1個月前其有摻水施用，但是感覺沒有助眠效果，就一直擺著等語（見毒偵卷第14頁反面），嗣於原審準備程序供稱：其有吃FM2的習慣，後來在夜店遇到一個人要其不要服用FM2，並把錠劑給其說有助眠效果，但沒有說裡面有什麼成分，其吃過半顆感覺沒有效果就一直擺著，當時因為對方說有助眠效果，其依外觀判斷認為是一粒眠等語（見105年度易字第1023號卷第21頁），復於原審審理時供稱：扣案橘色藥錠是在LOBBY夜店裡綽號「阿奇」之人給的，其吃了半顆後因為沒有助眠效果，之後就沒有再碰等語（見105年度易字第1023號卷第29頁反面），對其取得扣案橙色錠劑之過程始終供述一致。

又第二級毒品甲基安非他命屬於中樞神經興奮劑，與被告所辯稱其認知為一粒眠所具備鎮定、安眠效用差異甚大，而被告於105年3月17日11時52分許採集尿液送驗後，僅有愷他命陽性反應，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司105年4月22日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可佐（見警卷第11至12頁；

毒偵卷第27頁），復依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本案前亦無任何與第二級毒品甲基安非他命相關之犯罪紀錄，核與被告所述其服用扣案橙色錠劑半顆後，因無助眠作用，即未予置理，亦未再施用之情相符。

是難認被告主觀上有何持有效用、性質與其所認知之具有鎮定、安眠效用藥物差異甚大之第二級毒品甲基安非他命之動機及犯意，則被告上開辯解應屬可採。

㈢、扣案之橙色錠劑依照片所示，在外觀上與審判實務常見之甲基安非他命結晶體明顯有異，且警方查扣時初篩之結果認定含有ＭＤＭＡ成分，在扣押物品目錄表亦係記載「ＭＤＭＡ搖頭丸」，足見即便警方在初篩及檢視查扣之橙色錠劑後，僅認定應係「ＭＤＭＡ搖頭丸」，是被告在收受該等橙色錠劑時，是否知悉含有甲基安非他命成分？即屬有疑。

至於公訴人雖以被告向不認識之人收受藥品卻未詢問該藥品實際成分為何，應係對於該藥物具備何種成分並不在意，而具有持有第二級毒品之不確定故意等語，然依前所為認定，被告始終供稱扣案橙色錠劑為綽號「阿奇」之人所給予，該人向其宣稱可供助眠，被告始予以收受，被告收受扣案橙色錠劑之初，係依交付該等錠劑之人宣稱之效果及該錠劑外觀而認為係具有鎮定、安眠效用之一粒眠，惟因嗣後經被告服用半顆，因覺未能達到助眠效果即未再加以置理，已難認被告於收受該些橙色錠劑，有何持有屬於中樞神經興奮劑之第二級毒品甲基安非他命之動機。

況第二級毒品甲基安非他命係中樞神經興奮劑，被告則是為求助眠效果而向綽號「阿奇」之人收下扣案橙色錠劑，尚難認被告主觀上有何對於該等藥劑係含有屬中樞神經興奮劑之第二級毒品甲基安非他命成分乙事有所認識，亦難認被告有持有第二級毒品甲基安非他命之不確定故意。

從而，縱使被告向不熟識之他人取得上開橙色錠劑時未究明其內所含成分，亦難據此推認被告主觀上預見所收受之橙色錠劑含有第二級毒品甲基安非他命成分，且容任上情發生而予以收受。

㈣、基上說明，公訴人所提事證，僅足以證明被告客觀上持有含有第二級毒品甲基安非命、第三級毒品硝甲西泮、微量愷他命成分之扣案橙色錠劑，惟尚不足以認定被告主觀上對於上開橙色錠劑含有第二級毒品甲基安非他命成分有何直接故意或間接故意，揆諸上開「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，被告主觀上既係基於持有第三級毒品之犯意，客觀上持有第二級毒品，原應從其所知而就其持有第三級毒品行為予以評價，然觀之毒品危害防制條例第11條、第11條之1，就持有第三級毒品之行為，僅於所持有第三級毒品純質淨重20公克以上始有科處刑罰之必要，惟扣案橙色錠劑淨重合計2.9608公克，縱將被告自承其前已服用半顆錠劑予以計入，該些橙色錠劑內所含第三級毒品成分純質淨重顯然仍未達20公克，故被告本案所為並不構成犯罪。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故被告之辯解應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之持有第二級毒品犯行，則要屬不能證明被告犯罪。

原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日