臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,244,20170510,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第244號
上 訴 人
即 被 告 邱志永
選任辯護人 張秀瑜律師
陳大俊律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第879號中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度毒偵字第1221號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、邱志永前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年8月31日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1243號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第780號判決判處有期徒刑6月確定。

邱志永竟仍未能戒除毒癮，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月5日12時許，在苗栗縣苗栗市○○路000巷000號住處2樓房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣經警於105年7月7日16時30分許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票前往上址搜索，扣得玻璃球吸食器1組，且經邱志永同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、前開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時坦承不諱，且其於105年7月7日17時30分許為警所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步篩檢及「氣相／液相層析質譜儀」確認檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於105年7月28日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：105A166）、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採擷尿液同意書各1份可稽（見毒偵卷第25、27至28頁），復有扣案之玻璃球吸食器1組為證，足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。

查被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月31日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1243號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再犯施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第780號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第15至23頁），而被告本件施用第二級毒品之犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，曾因施用第二級毒品案件經法院判決確定，已如上述，依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，是以本案施用第二級毒品之犯行，雖已逾前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應逕予追訴處罰。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及施用。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以105年度易字第62號判決判處有期徒刑6月確定，於105年6月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。

其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢刑法第62條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，既已對於其犯罪發生合理之懷疑，即屬有所發覺。

本件係秘密證人A1目睹被告於105年6月25日，在A1位於苗栗縣苗栗市住處內施用甲基安非他命，依法舉發，嗣員警依據A1之指證及舉發，查證相關身分資料、照片指認，且至上開處所勘察、拍照，又經核閱被告相關刑案資料，確實犯有毒品及麻藥前科紀錄，認被告有施用毒品情事，但因施用毒品者均在屋內，因而聲請核發搜索票等節，有偵查報告、證人A1指證筆錄、勘查搜索現場照片可佐（附於臺灣苗栗地方法院105年度聲搜字第350號卷第2至4、8至9頁），應認員警已事先掌握被告涉嫌施用第二級毒品之犯罪事實，乃向法院聲請核發搜索票獲准，並持法院核發之搜索票至被告住處實施搜索，經警搜索後被告始向員警坦承施用毒品犯行並主動交出吸食器。

是員警於被告自白施用第二級毒品之犯罪事實前，既已有相當根據而合理懷疑其涉有施用毒品嫌疑，即屬對其犯罪有所發覺，雖被告於員警詢問時自白上開施用第二級毒品犯行並主動交出吸食器，仍與自首要件不符，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告上訴意旨指稱本件應有自首規定之適用云云，尚無可採。

㈣原審以被告施用第二級毒品犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段規定，審酌被告前因施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，猶未能杜絕毒品之誘惑並戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱且意志不堅，惟念其施用毒品僅戕害自己身心健康，並未危及他人，並考量其犯後於本院審理時坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、從事保全、每月收入約新臺幣3萬元之生活狀況，暨其素行、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑9月，且就沒收部分敘明：扣案之玻璃球吸食器1個，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告於原審審理中陳明，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。

被告上訴意旨請求依自首規定減輕其刑云云，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日