臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,335,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第335號
上 訴 人
即 被 告 黃凱偉
選任辯護人 丁威中律師
蘇文俊律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第410號中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第796號、105年度偵字第1766號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃凱偉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣参拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑壹年肆月。

犯罪事實

一、黃凱偉於民國104年9月7日前某時，與某身分不詳之成年男子共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之各別犯意聯絡，推由黃凱偉負責開設金融機構帳戶收受詐騙所得贓款及提領贓款之工作，該男子則負責對被害人行騙。

謀議既成，黃凱偉即於104年9月7日，前往彰化商業銀行二林分行（下稱：彰銀二林分行）開設帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），並將該帳號提供給上述男子，嗣該男子即先後為下列行為：㈠佯裝為王證統之友人侯天旺，先於104年9月28日致電王證統表示其電話號碼已更換，再於翌日（29日）上午10時許致電王證統佯稱：因其與友人欲合夥開公司，需借新台幣（下同）10萬元，所借款項會在10月1日償還云云，致王證統陷於錯誤，而於104年9月30日下午1時40分許，在臺中市○○區○○路000號土地銀行豐原分行，以其配偶徐玉麗之名義匯款10萬元至黃凱偉之本案帳戶內。

黃凱偉見詐騙得逞，隨即於同日下午2時35分許至2時39分許之間，在二林鎮農會信用部（址設彰化縣○○鎮○○里○○路0段000號）之提款機，以每次2萬元、一共5次將該贓款提領一空。

㈡佯裝為鄭筠臻之子林耿旭，先於104年9月30日致電鄭筠臻表示其電話號碼已更換，再於翌日（10月1日）上午11時43分許，致電鄭筠臻佯稱：因房仲金主要投資房地產，但錢尚未匯入，差15萬元云云，致鄭筠臻陷於錯誤，乃隨即前往臺中市○區○○街00號之臺中地區農會旱溪分部，匯款15萬元至合作金庫商業銀行南投分行（下稱：合庫南投分行）帳號0000000000000號岳愉誌之帳戶內。

又接續於同日下午1時39分許，以同一緣由，去電向鄭筠臻行騙稱：錢還差30萬元云云，致鄭筠臻陷於錯誤，隨即前往臺中地區農會旱溪分部，匯款30萬元至黃凱偉之本案帳戶內。

黃凱偉見詐騙得逞，乃於同日下午3時8分許，至彰銀二林分行（設於彰化縣○○鎮○○路0段00號）臨櫃領出其帳戶內之23萬元，隨後於同日下午，陸續使用上述二林鎮農會信用部之提款機，及台新國際商業銀行（下稱台新銀行）設於全家便利商店二林斗苑店（址設彰化縣○○鎮○○路○段000號）內之提款機，將本案帳戶內其餘之7萬元贓款全數領出。

二、案經王證統、鄭筠臻訴由彰化縣警察局鹿港分局報告及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、關於證據能力部分：本判決所援引之證據資料，無論供述證據及非供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃凱偉及其選任辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該證據之取得過程，並無違法或不當情形，認以之為本案犯罪認定之證據尚屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，是均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告黃凱偉於本院審理中坦承不諱（見本院卷第25頁反面、第43頁），復有證人王證統、鄭筠臻於警詢時之證述（見警卷㈠第7至10頁），及證人王證統以徐玉麗名義匯款後留存之匯款申請書、徐玉麗設於土地銀行之帳戶存摺交易明細影本（見警卷㈠第23、24頁），證人鄭筠臻匯款後留存之跨行匯出匯款回單、鄭筠臻設於臺中地區農會之帳戶存摺交易明細影本（見警卷㈠第31、32頁），本案帳戶之交易明細查詢（見警卷㈠第15頁）、岳愉誌所有上述帳戶之交易明細查詢資料（見投投警偵卷《下稱：警卷㈡》第47頁）、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（以上見警卷㈠第17至21頁、警卷㈡第33至37頁）、取款條（見原審卷第52頁）、彰銀二林分行105年8月9日彰二林字第1050085號函、二林鎮農會105年8月18日二鎮農信字第1050003813號函及台新銀行105年8月18日台新作文字第10522139號函（見本院卷第59、64、65頁）等可資佐證。

是被告之任意性自白核與事實相符，堪以信憑。

被告於偵查及原審否認犯罪，並辯稱：因之前我的車子被陳錫祺撞壞，陳錫棋要賠我40萬元，後來他的朋友來找我說要匯錢還我，要我去申辦帳戶，所以我就去申辦本案帳戶，之後10萬元匯進來，陳錫祺的朋友要我匯7萬元給他，說是他的錢，但我匯款沒有成功。

後來又有30萬元匯入我的帳戶，陳錫祺的朋友就要我把全部的錢領出來對帳，看欠我的40萬元是否全數還清，所以我在104年10月1日下午領齊40萬元後，就與陳錫祺的朋友對帳，但在對帳時，我的包包及全部的錢卻被他們搶走，我沒有向警方報案，想自己找回來，我沒有加入詐騙集團云云，顯係事後諉卸之詞，要無可採。

事證明確，被告上開詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告如犯罪事實欄㈠、㈡所為，各係犯刑法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一罪，較合刑法之罪數理論（最高法院 86 年台上字第 3295 號判例意旨參照）。

本案就被害人鄭筠臻遭騙而先後匯出款項部分，因係同一詐騙事由，且時間密接、被害法益同一，應僅論以接續犯一罪。

又被告與上述身分不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告所犯上開二詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈡檢察官原係起訴被告為詐欺取財之幫助犯，但嗣經公訴檢察官於原審審理時當庭更正為詐欺取財之正犯（見原審卷第75 頁）；

再者，檢察官原起訴範圍，雖未包括被害人鄭筠臻遭騙匯入岳愉誌帳戶內之15萬元，但因此部分與被害人鄭筠臻遭騙匯入被告本案帳戶內之30萬元，屬接續犯，為實質上一罪，本院自得併予審判。

四、原審認被告上揭犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟被害人王證統、鄭筠臻遭詐騙陷於錯誤，而分別將10萬元、30萬元匯入本案帳戶後，均由被告悉數領取。

且無證據足資證明被告領取款項後，有將贓款交付其他共犯。

是被告領取之上開款項應屬被告之犯罪所得。

原審就此認被告應與另名不詳成年男子均分上開贓款，而認被告之犯罪所得分別為5萬元（詐騙被害人王證統部分）、15萬元（詐騙鄭筠臻部分），前者扣除被告事後與被害人王證統和解，並給付王證統2萬5千元，而分別諭知犯罪所得2萬5千元、15萬元沒收或追徵其價額，不無違誤。

被告上訴，雖坦承本案犯罪，惟陳稱：被告之未婚妻懷有身孕約2個月，且與被告正籌備婚事，被告對過往提供朋友帳戶，甚至提領款項之行為，致使被害人受有財產上損害，深感懊悔。

期盼能使被告有機會在外腳踏實地賺錢，以償還被害人所受之損害，藉以取代讓被告入監服刑之矯治目的。

是請從輕量刑云云。

本院審酌被告迄今仍未供出其他共犯，無助於政府打擊詐欺犯罪。

被告雖與被害人王證統、鄭筠臻成立調解，然僅對被害人王證統履行部分調解內容，給付2萬5千元，其餘部分迄今則未履行，自不足以彰顯被告確實懊悔，故難認被告可受較輕之處罰。

是其執上情詞，請求從輕量刑，並無理由。

惟原判決既有上述可議之處，自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告為高中畢業之成年男子，年輕體健，本應循正途賺錢謀生，竟不顧政府查緝詐欺犯罪之政令宣導，仍與他人從事詐騙取財之犯罪行為，分擔提供帳戶及車手之工作，致使被害人受騙損害不輕，被告所為殊屬不該；

且於犯後否認犯罪，迨至本院審理時始坦承犯行，雖然與被害人二人於原審審理時調解成立，有調解程序筆錄在卷可參（見原審卷第29頁），但被告迄今，除僅給付王證統25000元外，就王證統其餘之75000元以及應賠償鄭筠臻之30萬元，則均未履行（見原審卷第84、85頁電話洽辦公務記錄單），犯後態度仍屬欠佳；

兼衡其參與犯罪之情節、從事燒烤兼葬儀社及有父母需照顧之生活狀況及所生危害等一切情狀，就其所犯二詐欺取財罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定如主文第二項所示之應執行刑。

六、沒收部分：㈠被告行為後，刑法於104年12月17日修正沒收部分之相關規定，並自105年7月1日施行。

另刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案應適用刑法修正後沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。

㈡刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈢查被害人王證統、鄭筠臻遭詐騙陷於錯誤，而分別將10萬元、30萬元匯入本案帳戶後，悉數由被告領取。

被告雖辯稱已由該不詳身分之成年男子取走，然並無證據可證實之。

兼顧被害人將來請求損害賠償對象之明確性，且詐欺集團之車手提領贓款，未及交付其他共犯時，即為警查獲，時有所聞。

是本院認被告所提領之上開款項即為被告之犯罪所得。

至於匯入岳愉誌帳戶內之15萬元，並無證據證明被告提領該帳戶之贓款或分得其贓款，就此部分自難認被告有何犯罪所得。

又刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

雖然被告經原審調解後，已給付被害人王證統2萬5千元，惟因本質上非屬發還，然其效果則與發還無異，是就被告已給付之部分，如再予沒收，則有刑法第38條之2第2項所定過苛之虞之情形。

故此，在被告就被害人王證統犯罪部分項下，僅宣告沒收7萬5千元犯罪所得，在被告就被害人鄭筠臻犯罪部分項下，宣告沒收30萬元，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中均一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同。」

準此，在定應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮。

從而，法院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第10號）。

㈣至於被告供犯罪所用之本案帳戶存摺及提款卡等物，雖屬其所有，但因該帳戶已被列為警示帳戶，並經彰銀二林分行逕行結清，有該銀行105年9月26日彰二林字第1050106號函在卷可稽（見原審卷第77頁），足見該帳戶之存摺及提款卡，已失其效用，顯已欠缺刑法上之重要性，乃不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。