臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,359,20170511,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第359號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林晏吟
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第1524號中華民國106 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第5506號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告林晏吟無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：依據卷附之職務報告及證人即警員梁○衛之證述，本件乃豐原分局以查獲案外人沈粉經營六合彩賭博案件後，經清查相關通聯紀錄，合理懷疑00-00000000號市內電話為上游組頭使用，乃向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票而至上開市內電話申裝地址即被告之上址承租處執行搜索查獲，而另案被告沈粉因經營六合彩而涉有意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所罪名，均坦承犯行並應經臺灣臺中地方法院檢察署聲請簡易判決處刑在案，復參以被告承租處所之上開市內電話曾於民國105 年1 月7 日（上訴書誤載為7 月7 日）、1 月10日、1 月14日及1 月16日，分別有1 通、3 通、1 通、1 通之發話傳真予00-00000000 之沈粉下有組頭林耀池，益徵被告應為林耀池、沈粉六合彩下游組頭甚明。

原審以上開市內電話之申請人為李素珍，而認被告非實際使用人，未審酌該市內電話裝設於被告承租使用之處所，且被告未能明確交待該傳真機為何人所有、使用，在其承租該處所之期間內有上開傳真通聯紀錄，並扣有六合彩開獎號碼一本（應為二本之誤）及簽單一本等物，被告亦供稱其明知有客人會在店內吃東西時以該傳真機簽注六合彩等情，被告實有意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之行為，足堪認定。

從而，原審未慮及上情，遽信被告未涉有賭博犯行，其認識用法難謂適法妥適，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決等語。

三、經查：

（一）原審業已敘明雖依據卷內之職務報告及證人即警員梁○衛之證述，本案乃豐原分局以查獲案外人沈粉經營六合彩賭博案件後，經清查相關通聯紀錄，合法懷疑00-00000000號市內電話為上游組頭使用，乃向臺灣臺中地方法院聲請搜索票至上開市內電話之申裝地址即被告之上址承租處執行搜索，然因該市內電話之申請人為案外人李素珍，並非被告，且本案於被告上開租屋處並未查獲任何傳真機及該市內電話所屬之電話機具可供被告接收不特定多數人簽注及接收下游組頭傳真六合彩簽賭單之通信設備，參以被告警詢筆錄受詢問人欄所記載被告使用之電話號碼亦非上開市內電話，尚難因申裝地址為被告承租處，即認被告係經營六合彩賭博犯罪之人。

本院復審酌被告於本院準備程序及審理時均陳稱：我承租該址係作為早餐店及小吃店使用，店裡面我有申裝一支電話，號碼為00-00000000 ，是作為打電話叫貨、叫瓦斯、叫菜，並沒有使用傳真機；

至於00 -00000000號市內電話，是承租後有一天屋主告訴我說有電信局的人會到店裡拉電話線，我以為是屋主經營工廠要使用的，當時有問中華電信人員為何沒有裝電話機就可以使用，中華電信人員告訴我這樣就可以了，後來帳單寄到之後我有告訴屋主，屋主說那支電話有申請自動轉帳，帳單丟掉就可以了，所以我也不知道電話號碼等語（見本院卷第24頁、第35頁背面）；

再者，本院依職權函詢中華電信公司上開00-00000000 號市內電話是否申請轉接，轉接至何電話、何處所，亦經該公司臺中營運處第二服務中心函覆稱：「經查該號確曾申請指定轉接業務，惟該門號客戶已於105 年3 月23日申請拆機，依據『電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法』第5條規定提供有關機關查詢之通信紀錄之保存期限，其中市內通信紀錄為最近3 個月以內，因該號拆機迄今逾1 年，超過保存期限，故無法查詢通信紀錄內之轉接門號為何」等語，有該中心106 年4 月24日二服字第1060000019號函文在卷可稽（見本院卷第31頁），足見本案系爭00-00000000 號市內電話號碼，雖無法查詢轉接之門號為何，然確實有申請轉接至他處使用，核與被告所辯稱：我並沒有使用該市內電話號碼，該市內電話號碼拉線後並沒有再裝設電話機，我自己申設的電話為00-00000000 ，是作為打電話叫貨、叫瓦斯、叫菜，並沒有使用傳真機等語相符，應屬真實可採。

是以，縱被告承租處所之上開00-00000000 號市內電話曾於105 年1 月7 日、1 月10日、1 月14日及1 月16日，分別有1 通、3 通、1 通、1 通之發話傳真予00-00000000之沈粉下有組頭林耀池，及本案查獲之過程係由以查獲案外人沈粉經營六合彩賭博案件後清查通聯紀錄而查獲，因難認上開00-00000000 號市內電話即為被告所使用，尚難據以作為不利被告之認定。

（二）又員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於105 年1 月28日下午6 時許，在被告所承租之臺中市○○區○○○道0 段000 號房屋所查獲之物品，僅有六合彩開獎號碼2 本及簽單1 本等物，並未查扣傳真機之情，有卷附之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可參（見警卷第9 至12頁），是檢察官上訴意旨謂被告並未交待傳真機為何人所有、使用即有未合；

且原審於判決中業已說明，依警員梁○衛於原審審理時之證述，被告為警搜索之日即為六合彩開獎之日，然於搜索時僅有被告一人在場，並無其他賭客且扣案之所謂「簽單」一本，僅有三張紙張有記載，其餘均為空白，其中一張僅記載數字，另二張僅有「瑞」、「阿瑞」、「蕭」等代號及支數、金額等記載，此僅足以證明被告持有疑似他人簽賭六合彩之單據，無從以此推斷即賭客向被告下注簽賭六合彩之簽單；

至於六合彩開獎號碼二本雖為其書寫，然抄寫六合彩開獎號碼僅供參考之用，亦與一般賭客參考研究六合彩手冊、明牌之常情相符，復無其他證據足以證明被告有公訴意旨所指犯行，而認公訴人所舉之證據不足以證明被告犯罪。

況被告於警詢中先是供稱：簽單部分這是客人來店內吃東西時，有客人在店內要簽牌時會遇到一個老人家來我工作的場所，所以會趁在店內吃東西時向該位老先生下注等語（見警卷第7 頁）；

又於偵訊時供稱：簽單是來的客人寫的，有客人在那邊吃東西時，都會討論六合彩，有時候他們會在那裡寫號，不算是簽單，放在那邊，我基於好奇心，就會看他們的號碼誰的比較準，沒有把他們寫的號碼丟掉，. .. ，我是基於興趣才去研究等語（見偵卷第10頁正反面）；

另於原審準備程序時供稱：被查扣的簽單只是小吃店客人留下來的，我會留下簽單的原因，是因為小吃店的客人留下來六合彩的明牌，我會和他們聊起等語（見原審卷第17頁）；

於原審審理時則陳稱：我有拜託那個老人幫我簽，但是他說時間到了不收了，沒有幫我寫，我確實沒簽，也沒有當組頭等語（見原審卷第27頁背面），均否認其有經營六合彩簽賭之犯行，且其所供述之賭博方式（賭客於現場簽單）復與公訴人所舉之證據即係以傳真或電話方式向00-00000000 號市內電話之簽賭方式不符。

（三）至檢察官上訴意旨雖謂：被告曾稱其明知有客人會在店內吃東西時以該傳真機簽注六合彩之情，足見被告實有意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之行為等語，然被告僅於警詢及原審審理時供述其小吃店內有時會來一位老人幫他人簽注六合彩，並未言明該老人係以傳真機下注，已如前述，故檢察官此部分之上訴意旨應屬誤會，併此敘明。

（四）綜上所述，公訴意旨所舉之證據與其所指出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而得確信被告林晏吟涉有上揭普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，而為無罪之諭知。

原審判決認事用法均無違誤。

檢察官以上詞指原審判決認事不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日



附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1524號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林晏吟 女 00歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號
住臺中市○○區○○路0段000巷0號
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5506號），本院判決如下：

主 文
林晏吟無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告林晏吟與真實姓名年籍不詳之上游組頭共同基於意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所之犯意聯絡，自民國104年3月7日起至105年1月28日止，提供由被告承租之臺中市○○區○○○道0段000號房屋，作為公眾得出入之賭博場所，利用香港六合彩每週二、四、六或日開獎3期，每月12期，每期由號碼01到49號，開出6個號碼等特性，經營俗稱香港六合彩「坐車」、「三星」、「特別報」等各式玩法之賭博，並聚集不特定之人向之簽選號碼，與其等賭博財物。
其等經營之賭博賭法係由賭客於每期香港六合彩開獎前圈選號碼後，至被告承租之上開處所下注，每注新臺幣（下同）10元以上，再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，若賭客選擇「坐車」之玩法，簽中香港六合彩之1個組合號碼（俗稱專車、坐車、坐專車），可得彩金則依當時公布之倍率表而定，若選擇「三星」玩法，簽中香港六合彩之3個組合號碼，每注可得570倍彩金，若選擇「特別號」玩法，簽中香港六合彩之特別號碼，每注可得36倍彩金。
上開各種賭博方式，如賭客均未簽中，則所繳之賭資即被告等人所有，其等即以此從中牟利。
嗣於105年1月28日晚上6時許，為警持本院核發之搜索票，在上址查獲，並扣得六合彩開獎號碼2本、簽單1本等物，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博及同法第268條前、後段之意圖營利供給賭博場所與意圖營利聚眾賭博等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述不一、電話號碼00-00000000號通聯紀錄及如起訴書所載之扣案證物等為其論據。
訊據被告固坦承扣案六合彩開獎號碼2本之內容均為其所書寫之事實，惟堅詞否認有何普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：扣案六合彩開獎號碼2本之內容，係其根據自書局購買之六合彩開獎號碼抄寫在其孫子之空白作業簿供參考用，扣案之簽單均係至其經營麵攤用餐之客人書寫後所遺留，其僅單純收存，警員到場搜索時稱要找李素珍，與其無關，其並未經營六合彩賭博等語。
四、經查：
（一）依據卷附之職務報告及證人即警員梁○衛之證述（見警卷第22頁及背面；
本院卷第26頁），本案乃豐原分局以查獲案外人沈粉經營六合彩賭博案件後，經清查相關通聯紀錄
，合理懷疑00-00000000號市內電話為上游組頭使用，乃向本院聲請核發搜索票而至上開市內電話申裝地址即被告
之上址承租處執行搜索，惟查，上開市內電話之申請人為
案外人李素珍，並非被告，此有該市內電話之通聯調閱查
詢單在卷可稽（見偵卷第16頁），且依據卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第10頁至第12頁），可知本案並未查扣傳真機、該市內電話號碼所屬電話等足以佐證
被告有何接收不特定多數人簽注及接收下游組頭傳真六合
彩簽賭單之通信設備，參以被告警詢筆錄受詢問人欄所記
載之被告使用電話號碼亦非上開市內電話，則在尚乏積極
證據證明上開市內電話為被告實際使用之情況下，自不能
僅因申裝地址為被告之承租處，即認被告係經營六合彩賭
博犯罪之人。
準此，00-00000000號市內電話之通聯記錄，顯然無法作為認定被告經營六合彩賭博之依據。
（二）又本案被告為警搜索之時為105年1月28日晚上6時許，為一般六合彩開獎之日，當時被告坐在麵攤內，並無賭客在
場等情，業經證人即到場搜索之警員梁○衛於本院審理時
結證明確（見本院卷第25頁背面至第26頁），本件扣案物品復僅有六合彩開獎號碼2本、簽單1本（實則僅有3張紙張有記載內容，其餘均為空白紙張，詳如後述），依此，
果被告確有如公訴意旨所指在上址承租處經營六合彩賭博
之犯行，且其經營之賭法係由賭客於每期香港六合彩開獎
前圈選號碼後，至被告承租之上開處所下注，則照理於六
合彩開獎日，被告之上址承租處應有賭客在場簽賭或入內
聚集，且現場當被查獲相當數量之簽單及現金等，豈會於
開獎日竟無任何賭客在場簽賭或入內聚集之情事，且未扣
得任何賭資及相當數量之簽單？再者，公訴意旨所指扣案
簽單1本，其內僅有3張紙張記載警卷第14頁至第16頁所示內容，其餘均為空白紙張，而其中如警卷第14頁所示內容僅記載數字，並無姓名或代號而乏任何可資辨認係由何人
下注之記載，是否得據以認定係六合彩簽單，容有疑義；
至如警卷第15頁至第16頁所示內容，雖有「瑞」、「阿瑞」、「蕭」等代號及支數、金額等記載，惟此僅足證明被
告持有疑似他人簽賭六合彩之單據，本案既未查獲任何向
被告簽賭之賭客，上揭查扣之紙張，縱可認與六合彩有關
，亦無從以此推斷即係賭客向被告下注簽賭六合彩之簽單
。至公訴意旨雖以被告對於扣案簽單究竟何人書寫，及究
係顧客簽賭六合彩之簽單或顧客單純抄寫之號碼等，前後
供述不一，而認被告所辯不足採信，惟被告並無自證無罪
之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此
資以為反證其犯罪之論據（最高法院91年度臺上字第4574號判決意旨參照），從而，如無積極證據足以證明被告有
經營六合彩賭博之事實，縱使被告所辯確不可採，亦不能
以此逕認被告有公訴意旨所指之犯行。
（三）另扣案之六合彩開獎號碼2本，被告雖坦承內容為其書寫，然被告已陳明係抄寫六合彩開獎號碼供參考之用，核與
該扣案證物其內均僅單純記載日期、阿拉伯數字之組合者
相符，況抄寫六合彩開獎號碼之原因多端，而一般賭客參
考研究六合彩手冊、明牌，亦與常情相符，本案復查無其
他證據足以確認扣案之六合彩開獎號碼2本係被告經營六
合彩賭博所用，是以該等扣案物不足證明被告有公訴意旨
所指犯行。
（四）另公訴意旨認被告係自104年3月7日起至105年1月28日止，提供上址承租處作為公眾得出入之賭博場所，經營六合
彩賭博，然本案足以認定被告長期經營六合彩簽賭犯罪之
積極、直接、明確之證據究為何物？依據為何？如何足以
證明構成要件？均未見檢察官負積極之舉證及說明，且依
公訴意旨所指，被告應係長期經營六合彩簽賭之組頭，衡
情豈可能如前所述竟未能查扣相當數量之簽單及任何賭資
，且除僅扣得公訴意旨所指其上載有「3/7」、「3 /10」、「3/12」之簽單，其餘簽單均付之闕如？是公訴意旨僅憑扣案疑似六合彩簽賭之單據中所載日期，推認被告係自
104年3月7日起至105年1月28日止，提供上址承租處作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩賭博，尚乏實據，而
純屬臆測之詞，洵非可採。
五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成有罪之心證。
從而，公訴人所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，揆諸前揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制之方法，即率為被告有罪之論斷，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，被告之犯罪既屬不能證明，揆諸首揭說明，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
刑事第八庭 法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日