臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,414,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第414號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 喬永光 男 49歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路00巷0弄0號
現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第151號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第30156號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、喬永光於民國105年10月17日上午10時20分許，在臺中市○區○○街00號篤行教會前，因見陳０杰（真實姓名年籍詳卷）所購買而由其子陳０沅（真實姓名年籍詳卷）持有使用之腳踏車1部（購入時之價格為新臺幣〈下同〉5萬元，案發時折舊後之價值為8000元）停放在該處無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，持客觀上足以危害人之生命、身體、安全而可供兇器使用之油壓剪1支（未扣案），剪斷外加上鎖於該腳踏車之圓形金屬鎖鍊1條（毀損部分未據告訴），而竊取該腳踏車得手，隨即騎乘離去，且於翌日即105年10月18日上午8時許，將該腳踏車騎至臺中市自由路與雙十路口附近之跳蚤市場，以1000元之價格變賣與不知情之姓名年籍不詳之人，而得款現金1000元。

嗣因陳０沅發現失竊後報警處理，經警方調閱案發現場及附近路口監視器畫面，循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序及證據能力方面：㈠兒童及少年福利與權益保障法第69條規定：「（第1項）宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：…四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。

（第2項）行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。

（第3項）除前2項以外之任何人亦不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關第1項兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊。」

本案因被告所竊取前揭腳踏車1部之持有人為少年陳０沅，故依上開規定不予揭露該少年及其父親之姓名，僅記載為少年陳０沅及被害人陳０杰。

㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案以下所引用被告喬永光以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（見本院卷第32頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實，迭據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不諱（見偵卷第36頁、原審卷第46至47頁、本院卷第45頁），核與證人即少年陳０沅於警詢及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第23至24頁、原審卷第43至45頁），復有承辦警員吳曲偉製作之職務報告1份及監視器畫面翻拍照片3張可佐（見偵卷第20、25至26頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。

本件被告行竊時所攜帶之油壓剪1支，雖未扣案，但既可將金屬鎖鍊剪斷，應屬於質地堅硬，足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上具有危險性之兇器無疑。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告曾因：①竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第3535號判決判處有期徒刑8月確定；

②竊盜案件（2罪），經同法院以100年度易字第129號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

③竊盜案件（32罪），由同法院以100年度易字第1686號判決就其中21罪判處應執行有期徒刑1年6月確定，其餘11罪判處應執行拘役120日確定；

④因竊盜案件（42罪），經同法院以100年度易字第3164號判決判處應執行有期徒刑3年確定。

上開①至④所處有期徒刑，嗣經同法院以101年度聲字第356號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，於105年8月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第12至26頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢原審以被告攜帶兇器竊盜犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，審酌被告有上開構成累犯加重事由之竊盜素行，竟仍未知警惕，於105年8月19日執行完畢出監後、短期內又犯本案加重竊盜罪、犯罪之動機、目的係為圖一己私利而出於攜帶兇器竊盜之為自己不法所有意圖、行為時已年逾40歲之智識程度、家庭狀況、如犯罪事實欄一所示攜帶兇器竊盜之手段、情節、竊取之物品為腳踏車1部（案發時折舊後之價值為8000元）、且將竊盜所得之腳踏車變賣得款現金1000元、對被害人陳０杰所生之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，且就沒收部分敘明：①刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

被告竊取之上開腳踏車1部，已由被告以1000元之價格變賣與姓名年籍不詳之人，此據被告迭次於偵查及原審審理時供明在卷（見偵卷第36頁反面、原審卷第46頁反面），依刑法第38條之1第4項規定，前開未扣案之1000元為被告之犯罪所得，且酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②上揭腳踏車1部（未扣案），已非屬於犯罪行為人即被告，因不合於刑法第38條之1第1項前段規定，自難據以宣告沒收。

③被告持以竊盜所用之油壓剪1支，於被告行為時固屬被告所有，惟業經被告於行為後贈與姓名年籍不詳之不知情友人，此據被告於原審審理時供明（見原審卷第46頁），是依現時狀況已非屬被告所有之物，核與刑法第38條第1項前段規定不符，且非屬違禁物，故不予宣告沒收。

經核原判決之認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適，並無輕重失衡之情形。

檢察官上訴意旨略以：被告竊取之腳踏車1部，既經原審認定係價值8000元，則被告加重竊盜之犯罪完成時，該犯罪所得之認定，應係取決於犯罪行為人即被告事實上對財產標的即前揭腳踏車之支配、處分權之價值，即係前述案發時之折舊後價值為8000元，至於被告犯罪後之轉賣，或高價賣，或低價賣，均係犯罪後之民事處分行為，屬於犯罪最後民事上獲利（1000元），此似與刑事上犯罪所得有間，是認原審就被告犯罪所得之認定尚有疑義等語。

惟查，被告本案所竊得之腳踏車1部，屬被告因犯罪所取得之財物，且未據扣案或實際發還被害人，又被告已將該腳踏車變賣，得款現金1000元，核屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38之1條第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。

至該腳踏車於案發時折舊後之價值，依證人即少年陳０沅在原審證稱為8000元（見原審卷第45頁反面），固與被告變賣之價格有明顯差額，惟此乃屬被害人與被告間民事求償之範疇，尚非刑事沒收部分所應處理。

檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日