臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,204,20170522,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第204號
上 訴 人
即 被 告 張智逸
上列上訴人因行使偽造金融卡案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第931號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9019號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張智逸共同犯行使偽造金融卡罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之偽造銀聯卡貳張及行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。

犯 罪 事 實

一、張智逸於民國105年9月21日前數日，明知「陳聰」交付之中國工商銀行帳號0000000000000000000號與中國銀行帳號0000000000000000000號銀聯卡各1張係偽造之金融卡，竟仍與姓名年籍不詳代號「陳聰」、「房祖名」、「傑」之成年人共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，於105年9月21日上午10時15分許，依「陳聰」、「房祖名」、「傑」等人之指示，由張智逸搭乘由姓名年籍不詳綽號「新哥」之成年男子委由不知情之陳志豪所承租車牌號碼000-00 00號自用小客車至彰化縣○○市○○里○○路00○0號「全家便利商店」，持上開偽造之中國工商銀行之銀聯卡，插入全家便利商店內台新銀行之自動櫃員機內，並輸入密碼查詢餘額以行使時，因形跡可疑，為現場執勤之員警上前盤查，當場在張智逸身上扣得前開偽造之銀聯卡2張、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及黑色皮夾1個等物。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

(二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告張智逸（下稱被告）對於上開時、地持有上開銀聯卡2張，並將其中一張中國工商銀行之銀聯卡插入全家便利商店內台新銀行之自動櫃員機內，輸入密碼查詢餘額而行使之等情，坦白承認，然矢口否認有何與自稱「陳聰」等人共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，及自「陳聰」處收受上開偽造之銀聯卡，辯稱：上開銀聯卡係其於搭乘之UBER車上所拾得，不知卡片是假的，其與陳聰等人之群組通話係載小姐之群組，與持銀聯卡至提款機測試無關云云。

經查：

(一)被告於105年9月21日上午10時15分許，搭乘綽號「新哥」之成年男子委由不知情之陳志豪所承租車牌號碼000-0000號自用小客車至彰化縣○○市○○里○○路00○0號「全家便利商店」，持上開中國工商銀行之銀聯卡，插入全家便利商店內台新銀行之自動櫃員機內，並輸入密碼查詢餘額而行使之等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第40頁背面），並有證人陳志豪於警詢中之證述（見原審卷第14至16頁）在卷可稽，復有彰化縣警察局員林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、ATM交易明細、手機翻拍及扣押物品照片、員警職務報告書、車輛詳細資料報表、監視器翻拍畫面、小客車租賃定型化契約書暨汽車出租單、通聯紀錄、訊息內容及彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告等（見偵卷第7至14、16至17、29頁背面至34頁背面、40頁背面至45、55至66頁背面）附卷可參。

是此部分之事實，堪以認定。

(二)被告持有之中國工商銀行帳號0000000000000000000號與中國銀行帳號0000000000000000000號銀聯卡各1張，經本院送請財團法人聯合信用卡處理中心鑑定，鑑驗結果認該等卡片之正面圖像，均具備銀聯卡應有之基本特徵（含發卡銀行名稱、銀聯卡標誌等），惟所讀取磁條內卡號與卡面上卡號不符，有該中心106年4月14日聯卡風管字第1060000477號函1份在卷可參（見本院卷第29頁）。

故上開銀聯上係屬他人所偽製之金融卡，亦堪認定。

(三)被告所有之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）經送彰化縣警察局刑事警察大隊進行勘驗，其內裝設通訊軟體BBM，被告於該軟體之代號為「華」（見偵卷第48頁），成員有「陳聰」、「房祖名」、「傑」及「華」即被告，而該軟體對話內容係自105年9月19日起至同年月21日止，內容略以：「（105年9月19日下午6時45分）陳聰：大家開車注意安全」、「（105年9月19日下午6時45分）華：收」、「（105年9月19日晚上11時54分）陳聰：明天我要去忙了，所以切記，把這段時間給你的東西一定都要照辦，我也相信你們都很想做好」、「（105年9月19日晚上11時54分）傑：已收到貼紙」、「（105年9月19日晚上11時55分）陳聰：下車防備心就要提高」、「（105年9月19日晚上11時57分）陳聰：有補新人一定要好好教導」、「（105年9月19日晚上11時57分）傑：好」、「（105年9月19日晚上11時58分）傑：好，有新人加入，狀況會跟你說」、「（105年9月20日凌晨0時）華：目前新人都是第一天不操作」、「（105年9月20日凌晨0時1分）華：收」、「（105年9月20日凌晨0時5分）陳聰：有人吸收較差，老師就要有耐心」、「（105年9月20日凌晨0時6分）華：恩」、「（105年9月20日凌晨0時8分）陳聰：那你們那邊要加強的」、「（105年9月20日凌晨0時10分）華：第一是速度，第二找問題」、「（105年9月20日凌晨0時13分）陳聰：還是，竟然速度有待加強空間，就是你們準備的時候，不要找分散地方」、「（105年9月20日凌晨0時14分）華：可是有時候我們是當局者，可能會有一些先入為主的觀念，可能還是需要第三方的意見當作參考，讓我們能夠做出更好的判斷」、「（105年9月20日凌晨0時16分）傑：到達，現場我們一定會先找地點，處理的點」、「（105年9月20日凌晨0時17分）陳聰：但安全第一」、「（105年9月20日凌晨0時17分）陳聰：回報要落實」、「（105年9月20日上午7時27分）華：有收到」、「（105年9月20日上午7時27分）華：那是我報班，他回覆」、「（105年9月21日凌晨0時5分）陳聰：以後交收，下車只帶私人手機」、「（105年9月21日凌晨0時6分）陳聰：上車後，如有遇到盤查問到現金，就說要還賭債」、「（105年9月21日凌晨1時45分）傑：到家嘍！今天大家辛苦了，明天晚上開會討論，大家早點休息喔！」、「（105年9月21日凌晨1時45分）傑：明天員林喔！」、「（105年9月21日上午8時58分4秒）陳聰：今天大家一起加油」、「（105年9月21日上午8時58分11秒）陳聰：注意安全」、「（105年9月21日上午8時58分20秒）陳聰：路上小心」、「（105年9月21日上午8時58分34秒）陳聰：突然狀況說詞再複習一次」、「（105年9月21日上午8時58分51秒）傑：OK」、「（105年9月21日上午8時58分57秒）陳聰：不要急不要慌」、「（105年9月21日上午8時59分）華：收」、「（105年9月21日上午8時59分）陳聰：把自己的銀行卡放明顯處」、「（105年9月21日上午8時59分）陳聰：工作卡放最隱密地方」、「（105年9月21日上午8時59分）傑：好」、「（105年9月21日上午8時59分）陳聰：傑再跟華說一下」、「（105年9月21日上午9時）傑：好」等情，有前開數位證物勘察報告在卷可參(見偵卷第62至66頁)。

觀諸以上開對話內容，可知自稱「陳聰」之人為該集團之指揮者，依其表示「所以切記，把這段時間給你的東西一定都要照辦，我也相信你們都很想做好」、「下車防備心就要提高」、「以後交收，下車只帶私人手機」、「上車後，如有遇到盤查問到現金，就說要還賭債」、「突然狀況說詞再複習一次」、「把自己的銀行卡放明顯處」、「工作卡放最隱密地方」等情，顯認「陳聰」指揮所屬成員所為者，應係持他人金融卡以行使，且強調工作卡即持用之卡要放在最隱密地方，衡諸常情，若所持有之金融卡為合法，何以「陳聰」需特別交代要提高防備心，並指示盤查時之應變方式，及區分工作卡及自己的卡片，顯見一為合法卡片，一為非法卡片，而依被告遭扣得之銀聯卡為他人所偽製之金融卡，核與勘察報告所稱之工作卡相符，可見被告對於其持有之工作卡即扣案之2張銀聯卡係屬偽造知之甚詳。

再者，依被告於該群組之對話內容略以「目前新人都是第一天不操作」、「可是有時候我們是當局者，可能會有一些先入為主的觀念，可能還是需要第三方的意見當作參考，讓我們能夠做出更好的判斷」、「有收到」、「那是我報班，他回覆」，顯見被告於此群組之對話自然，並參與討論，其對於該集團從事之不法行為應知之甚詳；

又依該群組105年9月21日之對話紀錄，代號「傑」於105年9月21日凌晨1時45分許表示「明天員林喔！」，而「陳聰」即於105年9月21日上午8時58分、59分許，接續表示「突然狀況說詞再複習一次」、「把自己的銀行卡放明顯處」、「工作卡放最隱密地方」、「傑再跟華說一下」，其後被告即於105年9月21日上午10時15分許持偽造之銀聯卡至員林市○○路00○0號全家便利商店內之自動櫃員機查詢餘額時為警查獲，依此歷程以觀，益徵被告於105年9月21日所為，顯係與「陳聰」、「傑」等人共同基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，而由被告實行至明。

(四)被告雖以上詞置辯。惟查:１、依上開勘察被告手機所得之群組對話內容可知，被告與陳聰等人之對話、討論，無一提及載小姐之事，重心在於現金如何處理、突然狀況之說詞如何處理及如何處理工作卡等與提款或測試卡片相關之事項，尤其該群組105年9月21日之對話紀錄，代號「傑」於105年9月21日凌晨1時45分許表示「明天員林喔！」等語，核與被告於105年9月21日上午10時15分至員林測試銀聯卡相符，可徵被告辯稱其與陳聰等人之群組通話係載小姐之群組，與持銀聯卡至提款機測試無關云云，不足採信。

２、被告另辯稱：上開銀聯卡係其於搭乘之UBER車上所拾得，不知卡片是假的云云。

惟，被告為警查獲時即行為舉止可疑，為警盤查時亦吱唔其詞等情，有員林分局105年9月21日職務報告書，且依上開其手機內之群組談話內容可知其係持偽造銀聯卡至提款機測試等，已如上述，亦與其被查獲之反應相符，足見其辯稱上開銀聯卡係其於搭乘之UBER車上所拾得，不知卡片是假的云云，不足採信。

(五)綜上所述，被告所辯，顯屬無據，不足為採，此外，尚有扣案之偽造之中國工商銀行及中國銀行銀聯卡各1張，及行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，足認被告前開犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

(一)核被告所為，係犯刑法第201條之1第2項前段之行使偽造金融卡罪。

被告意圖供行使之偽造金融卡，係自「陳聰」處收受，其收受行為為事後行使偽造金融卡之行為所吸收，不另論罪。

(二)被告就行使偽造金融卡之犯行，與「陳聰」、「傑」、「房祖名」等成年人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、刑之加重事由：被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度簡上字第197號判決處有期徒刑3月確定，甫於104年1月30日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、撤銷改判之理由：

(一)原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟檢視卷內所有證據，並無被告自105年9月8日起至同年月20日止，有行使偽造金融卡之記錄，亦無證據顯示被告於上開期間，有任何持扣案之銀聯卡前往提領或測試之情，且檢察官亦未敘及被告於上開期間有上開之犯行，原審認被告於上開期間仍有行使偽造金融卡罪之犯行，論以接續犯，自有不當，且有未受請求事項予以判決之違法。

被告以上詞上訴，固無理由。

惟原審判決既有上開瑕疵，已無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告自「陳聰」處收受偽造之銀聯卡後以行使，紊亂金融秩序，所為實不足取，並衡以其犯後坦承部分犯行之犯後態度、從事本件不法行為僅1次，暨其犯罪動機、目的、手段及犯罪參與程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收：扣案之偽造銀聯卡2張，不問何人所有，均應依刑法第205條規定，宣告沒收；

而扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，用以接受「陳聰」指示及與其他共犯聯絡之物，業經前所認定，為供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收，至檢察官援引刑法第38條第1項第2款部分，容有誤會，併予敘明。

另扣案之黑色皮夾1個，非屬被告所有，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第205條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日