臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,362,20170511,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第362號
106年度上訴字第384號
上 訴 人
即 被 告 余欽洲
選任辯護人 米承文律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第567、668號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號、追加起訴案號：105年度偵字第7050號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與真實姓名、年籍不詳之應召站成年成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，受僱於該成年人士所經營之應召站，擔任俗稱「馬伕」之工作，負責接送從事性交易之應召女子至指定地點，或俟應召女子性交易完畢後，依應召站人員指示前往指定地點搭載應召女子，以此種方式牟利，而分別為下列行為：

㈠、員警在手機通訊軟體LINE發現「正妹優質宅配」之訊息，經喬裝客人而以LINE與對方聯繫後，約定於民國105年3月6日晚間，至彰化縣○○市○○路000號「凱悅汽車旅館」610號房，以新臺幣（下同）4000元之代價與應召女子為性交易。

於同日20時14分許，應召女子溫麗銀（代號「芸兒」，違反社會袟序維護法部分，另由警方處理）依應召站人員指示，搭乘賴寶林（無積極證據足以證明知情）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往「凱悅汽車旅館」610號房，欲從事性交易而當場為警查獲，並扣得潤滑液1條。

而應召站人員於同日20時21分許，以手機通訊軟體WECHAT，傳送「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」之訊息至甲○○所持用之HTC廠牌智慧型行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），甲○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往「凱悅汽車旅館」欲搭載應召女子溫麗銀。

於同日20時35分許，甲○○駕車搭載吳湘筠在彰化縣彰化市彰草路123巷口處為警攔查，並扣得甲○○前揭HTC廠牌行動電話1支，而查悉上情。

㈡、員警於105年7月22日14時40分許，收到「大哥你好!我是二齒的，新陸妹JO、蜜ㄦ（起訴書誤載為蜜兒）、思思、依依、姍姍、寶寶、夢ㄦ（起訴書誤載為夢兒），電話0000-000000，0000-000000謝謝～」之手機簡訊廣告，經警喬裝客人於105年7月25日下午某時許，撥打上開行動電話門號0000000000號，與自稱應召站成員「二齒」之成年男子聯絡，約定性交易1次收費2500元，由男客先至旅館訂房後，再告知旅館及房號，即派小姐前來從事性交易。

員警即於同日16時許，至彰化縣○○市○○街00號「伊蝶汽車旅館（起訴書誤載為「依蝶汽車旅館」，下同）」218號房後，撥打前開行動電話門號與自稱「二齒」之人聯繫，告知所在之汽車旅館及房號。

約15分鐘後，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載應召女子林秀華（違反社會袟序維護法部分，由警方另行處理）前往「伊蝶汽車旅館」，並將車輛停放在218號房前。

俟林秀華進入218號房間後，喬裝客人之員警詢問林秀華「係何人叫妳來？價格多少？」等語，林秀華則以「公司派我來的…25…是公司派過來知道這邊你需要小姐…可以嗎？我等著回話公司」等語回應，員警乃立即表明身分，當場在林秀華攜帶之包包內扣得潤滑液1瓶，並查獲欲駕車離去之甲○○，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度臺上字第4558號判決參照）。

換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。

經查，本案係員警因收到經由應召站成員分別以LINE通訊軟體、或手機簡訊傳送之提供應召小姐從事性交易之廣告，乃喬裝為男客，經與應召站成員聯繫後，應召站成員乃指示應召女子前來性交易，嗣為警查獲上情，足徵警方係因應召站性交易之廣告，為取得其等媒介性交易犯行之證據，始喬裝為男客佯稱為性交易，要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，故所得之證據，自非屬非法取得之證據。

㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，公訴人、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人於本院準備及審理中均對卷內之證據能力表示沒有意見（見本院審理卷第35頁正面、第44頁正面），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力。

㈢、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告、辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第35頁正面、第44頁背面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：犯罪事實一㈠的應召女子溫麗銀不是伊載過去的，伊當天跟溫麗銀沒有通話記錄，伊當天也沒有要去那邊載她。

伊手機裡的微信訊息雖然有「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」這些訊息，但是伊還沒有看，伊也沒有回答，伊在被查獲地點已經停車停了1個小時。

伊不知道當時所搭載的吳湘筠是不是應召小姐，當時是因為吳湘筠說她要等一個朋友，伊才停車在該處；

犯罪事實一㈡部分，伊雖然有搭載林秀華到汽車旅館，但伊不清楚她是不是應召小姐，伊跟應召站沒有關係，伊只是單純載客收取車資而已云云。

惟查：

㈠、就犯罪事實欄一㈠部分：１、證人即本案承辦員警張豐吉因收到以手機通訊軟體LINE傳送之「正妹優質宅配」廣告訊息，經喬裝客人以手機通訊軟體LINE與對方聯繫後，對方表示可叫小姐外約全套性交易服務。

證人張豐吉乃與對方約定於105年3月6日晚間，至彰化縣彰化市○○路000號「凱悅汽車旅館」610號房，以4000元之代價與應召女子為性交易。

於同日20時14分許，應召女子溫麗銀（代號芸兒）乃搭乘證人賴寶林（卷內無積極證據足資證明知情）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車至「凱悅汽車旅館」610號房，欲從事性交易而當場為警查獲，並扣得潤滑液1條。

其後員警葉柏志、廖凱軍等人在彰化市彰草路123巷口，查獲被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載證人吳湘筠，並扣得被告所有之HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等情，為被告所不爭執，且經證人張豐吉於偵查中、證人賴寶林於警詢、偵查、證人溫麗銀於警詢、原審審理時證述明確（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第15至17、64、65、76至78、103、104頁、原審審理卷第58頁背面至61頁背面），並有員警張豐吉於105年3月6日製作之職務報告、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及被告手機畫面翻拍照片等資料附卷可憑（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第4、12至14、18至33、66至74頁），則此部分之事實洵堪認定。

２、被告雖辯稱：伊當天跟溫麗銀沒有通話記錄，伊當天也沒有要去那邊載她。

伊手機裡的通訊軟體WECHAT（即微信）雖然有「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」這些訊息，但是伊還沒有看，伊也沒有回答，伊與應召站無關云云。

然查：

⑴、被告前揭為警查獲時，遭查扣其所有之HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），經員警勘查並翻拍該手機內之訊息，其中有通訊軟體WECHAT微信之對話紀錄顯示，於下午8時21分許，帳號「柯小豬」之人發送「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」2則訊息，有手機翻拍照片1張在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第72頁下方），該則「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」訊息之內容，核與證人溫麗銀於上揭時間，前往凱悅汽車旅館610號房，以4000元之代價為性交易情節均相符合。

又下則訊息即「等一下你再起來」，應為指示被告俟證人溫麗銀完成性交易後，由其負責接送證人溫麗銀之意。

⑵、被告雖稱其未讀取前揭通訊軟體微信「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」等訊息云云，然依微信該通訊軟體之使用方式，於該軟體之聊天畫面縱持機人已讀取訊息，亦不會有「已讀」字樣之顯示，此觀諸被告上開經扣押之手機內，帳號「柯小豬」之人發送「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」該則訊息之前，亦曾於同日稍早發送「有嗎」之訊息，被告回稱「沒」，則被告既有回稱「沒」，表示其已讀取帳號「柯小豬」之人所發送之「有嗎」則該則訊息，然該則「有嗎」之訊息後，並未顯示任何已讀取之字樣，是尚難以「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」等訊息未顯示任何已讀取之字樣，即得以認定被告確實尚未讀取前揭帳號「柯小豬」之人所發送之訊息。

⑶、又參以被告上揭為警查扣之HTC廠牌行動電話內，由帳號「柯小豬」之人以通訊軟體微信所發送予被告之訊息，該等訊息內容為：「柯小豬」傳送「小如去孔雀園收18」，被告回稱「進」；

「柯小豬」傳送「第八」、「505-25」、「欣」，被告回稱「好了」；

「柯小豬」傳送「第八」、「505-25」、「欣」，被告回覆OK之貼圖，有被告手機翻拍照片乙張在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第73頁上方照片），若被告僅係單純載客收取車資，而與應召站全然無關，何以帳號「柯小豬」之人會屢屢傳送意指小姐代號、旅館房號等訊息予被告，被告甚且回稱「進」、「OK」等訊息？３、再被告雖辯稱：伊在被查獲地點已經停車停了1個小時。

伊不知道當時所搭載的吳湘筠是不是應召小姐，當時是因為吳湘筠說她要等一個朋友，伊才停車在該處云云。

然查：

⑴、就證人吳湘筠之證述部分：

①、其於警詢中證稱：警方於105年3月6日20時35分許，在彰化市彰草路與彰草路123巷口臨檢一部自用小客車（ALV-7038），當時伊人在車上，駕駛之名字伊不清楚，伊都稱呼他「洲哥」，伊認識他5、6年，伊與他是朋友關係。

臨檢當時伊在玩手機，伊來彰化找朋友，請甲○○載伊一程。

伊只是請甲○○載伊去找朋友，伊不明白為何甲○○要將車輛停在凱悅汽車旅館旁。

伊是今日20時30分許，在彰化火車站坐上甲○○的車，伊大約21時許要在彰化（路名不知道）找朋友。

甲○○車上智慧型手機LINE名單內暱稱「吳小筠（欣）」是伊本人，那是伊給甲○○的LINE，甲○○沒有告訴伊為何他要去凱悅汽車旅館旁，沒有說他要等人或載人等語（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第21、22頁）。

②、於偵查中結證稱：105年3月6日警方查到甲○○時，伊當時是在甲○○的車上。

因為伊來彰化找朋友，甲○○載伊去彰化市精誠夜市附近找朋友，伊不是去汽車旅館。

甲○○被查獲當天手機內的聯絡人「吳小筠（欣）是伊，伊不知道為何甲○○手機中會顯示「凱登11028」、「欣」，伊當天只是叫甲○○載伊一程等語（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第102、103頁）。

③、於原審審理時結證稱：105年3月6日當天，伊是請甲○○載伊去夜市附近等朋友，伊曾經從事性交易，藝名叫做「欣兒」。

伊當天打電話給甲○○到彰化後火車站接伊，伊是晚上7點多坐上甲○○的車子，伊要找的朋友叫「小峰」，很久沒聯絡了，伊都是稱呼他外號，是男生，伊不清楚「小峰」住在哪裡，伊不會問朋友住哪裡，伊和「小峰」都是約在彰化市見面。

當天伊是臨時有事來找他，伊先傳LINE給「小峰」，「小峰」已讀但未回覆，伊來找他的目的是見面聊天、逛街，伊要去精誠中學那邊的夜市找他，伊那天在等他電話，他說下班才會打給伊，伊不知道他幾點下班，他說他下班會回伊，他那天看LINE沒有回。

伊和他沒有約定時間，如果沒有見到面就算了，伊當天是從嘉義過來的。

伊不清楚甲○○為何要將車停在彰草警察查獲的地方，伊就在車上等伊朋友的電話。

伊當天坐甲○○的車就是想省計程車費，才叫朋友甲○○來載。

伊叫甲○○載不用錢，伊從7點上車到晚上8點35分被查獲，這段時間伊都在查獲地點附近，伊在車上沒有離開，伊從後火車站上車後，就直接到查獲地點這裡來，伊都在車上玩手機。

等了1個半小時，都還沒有聯絡到「小峰」等語（見原審審理卷第41至44頁）。

④、綜觀證人吳湘筠前揭自警詢、偵查及原審審理時之證述，其先於警詢時證稱，其於查獲當日20時30分許，在彰化火車站搭乘被告所駕駛之車輛，預計21時許要在彰化某處找朋友，其不知為何被告會將車輛停放在查獲地點即凱悅汽車旅館旁，被告未告知要等人或載人；

於偵查中則證稱，其搭乘被告駕駛之車輛要到彰化市精誠夜市附近找朋友；

於原審審理時改稱，其於查獲當日19時許，在彰化後火車站搭乘被告所駕駛之車輛，須待友人「小峰」下班回覆訊息，才能找到「小峰」，被告車輛停在查獲地點，其在車上等候「小峰」云云，則證人吳湘筠就其當日究係何時坐上被告所駕駛之車輛、何時欲與友人見面、欲至何處與友人見面等節，所供顯前後不一。

又嘉義與彰化間有相當之距離，查獲當日證人吳湘筠自嘉義至彰化，若果係單純訪友，衡情理應先行與友人約定見面時間、地點，然依證人吳湘筠前揭證述，其不知綽號「小峰」之友人真實姓名、住居所，未約定見面之時間、地點，即驟然自嘉義前來彰化，欲找綽號「小峰」之友人聊天、逛街，實與常情有違。

再者，證人吳湘筠若確係單純拜訪朋友，於尚未與朋友約定見面地點時，大可逕在地標即彰化火車站等候，嗣聯繫上朋友後，再決定至何處見面，豈需請被告搭載至本件查獲地點停等，而不知何時始能聯繫到朋友，徒耗被告及自己的時間等候？是證人當日是否確實係搭乘被告所駕駛之車輛訪友，實啟人疑竇。

⑤、再被告於本院準備程序時陳稱：伊當天在被查獲地點已經停車停了1個小時，因為吳湘筠說她要等朋友，伊駕車搭載客人是要賺錢，伊陪吳湘筠等1個小時，伊也是要賺錢，但她喜歡在車上玩手機，這是客人選擇的自由，伊當時有跟吳湘筠等1小時要200元等語（見本院審理卷第34頁正面），顯與證人吳湘筠前揭於原審審理之證述，其當天坐甲○○的車就是想省計程車費，才叫朋友甲○○來載，其叫甲○○載不用錢等語，相互矛盾，則被告前揭辯稱，其當日係因客人即證人吳湘筠要等朋友，所以才在查獲地點停等云云，尚非無疑。

⑥、又依證人吳湘筠前開於原審審理時之證稱，其前曾從事性交易，藝名為「欣兒」乙節，及證人張豐吉於偵查中結證稱：吳湘筠是警方於105年3月2日查緝賴寶林時的應召小姐，當時是賴寶林載吳湘筠去伊蝶汽車旅館215號房從事性交易，該案件是伊任職之派出所喬裝客人去查緝的等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第64頁），而證人張豐吉所證述賴寶林搭載證人吳湘筠從事性交易該案件，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第2261號提出公訴，賴寶林於該案偵查中坦認犯行，有該起訴書乙份在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第93頁），復佐以本案被告遭警查獲之前揭HTC廠牌行動電話內通訊軟體WECHAT微信，於查獲當日晚間8時48分許顯示帳號「柯小豬」之人發送訊息「凱登11028」、「欣」予被告，有手機翻拍照片乙張附卷足憑（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2354號偵查卷第72頁下方照片），則被告於本件查獲當日晚間7時許搭載證人吳湘筠後，在查獲地點停等1小時，而其行動電話收到帳號「柯小豬」所發送「凱登11028」、「欣」之訊息，實難排除被告係受應召站指示搭載證人吳湘筠，擬至凱登汽車旅館從事性交易之可能。

是證人吳湘筠前開證稱其委由被告搭載訪友云云，尚無足採為被告有利之認定。

４、綜上所述，依警方自LINE通訊軟體收到「正妹優質宅配」廣告訊息後，而與應召站聯繫約定性交易之時間、地點及價格，其後證人溫麗銀（芸兒）即至警方與應召站人員所約定之地點欲從事性交易，而被告隨後駕車搭載吳湘筠（欣）在凱悅汽車旅館附近停留，經警查獲時，被告遭查扣之前揭手機內之通訊軟體訊息確有「芸兒在凱悅610收40，做10分鐘了」、「等一下你再起來」、「凱登11028」、「欣」等內容之歷程以觀，足見被告乃係受僱於應召站，依應召站之指示接送應召小姐從事性交易及收取款項等情，應堪認定。

㈡、犯罪事實欄一㈡部分：１、員警陳民恆於105年7月22日14時40分許，收到「大哥你好!我是二齒的，新陸妹JO、蜜ㄦ、思思、依依、姍姍、寶寶、夢ㄦ，電話0000-000000，0000-000000謝謝～」之手機簡訊，而於同年月25日下午，喬裝男客撥打上開行動電話門號0000000000號，與應召站成員自稱「二齒」之成年男子聯絡，約定性交易1次收費2500元，由客人訂房後，再告知旅館及房號即可。

員警陳民恆即於同日16時許，至彰化縣彰化市○○街00號「伊蝶汽車旅館」218號房後，撥打前開行動電話門號與自稱「二齒」之人聯絡而告知該汽車旅館及房號。

約15分鐘後，被告即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載應召女子林秀華至「伊蝶汽車旅館」，並將車輛停放在218號房間前方，俟林秀華進入218號房間後，喬裝客人之員警陳民恆詢問林秀華「係何人叫妳來？價格多少？」等語，林秀華則以「公司派我來的…25…是公司派過來，知道這邊你需要小姐…可以嗎？我等著回話公司」等語回應，員警乃立即表明身分，當場在林秀華攜帶之包包內扣得潤滑液1瓶，並查獲欲駕車離去之被告等情，為被告所不爭執，且有員警陳民恆於105年7月25日製作之職務報告書、彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、手機簡訊、通聯紀錄翻拍照片、員警陳民恆與自稱「二齒」之男子電話對話譯文、員警陳民恆與林秀華之現場對話錄音譯文、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表各乙份、林秀華手機翻拍照片、現場照片等附卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第7050號偵查卷第5、19至21、24至39、44頁），則此部分之事實應堪認定。

２、被告雖辯稱：伊雖然有搭載林秀華到汽車旅館，但伊不清楚她是不是應召小姐，伊跟應召站沒有關係，伊僅單純載客收取車資而已云云。

惟查：

⑴、證人林秀華於警詢中證稱：伊是大陸地區福建省人，伊是申請觀光個人旅遊，於105年7月14日入境，105年7月28日期限就到了。

警方於105年7月25日16時15分許，在彰化縣○○市○○街00號「伊蝶汽車旅館」前，攔查車牌號碼000-0000號自小客車，是大哥（詳細名字不清楚，即被告）開車的，伊是從該車下來至伊蝶汽車旅館218號房，伊當時是坐在後座右邊位置，伊和大哥都是用微信聯絡的。

大哥就是遭警方查獲的甲○○。

甲○○的筆錄中坦承駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載的「秀美麗」就是伊，甲○○都叫伊妹妹還有小姐，伊與甲○○是今天才認識的，伊透過朋友認識他，然後加通訊軟體微信聯絡等語（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第7050號偵查卷第11頁背面、第12頁）；

又證人林秀華確為大陸地區福建省人氏，其於105年7月14日入境臺灣，許可停留期限為自入境翌日起15日，有其中華民國臺灣地區入出境許可證影本乙份在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第7050號偵查卷第47頁）。

⑵、被告於警詢中陳稱：警方於105年07月25日16時15分許，在彰化縣○○市○○街00號218號房（伊蝶汽車旅館）前將伊逮捕，當時伊開車搭載1名微信通訊軟體內名叫「秀美麗」之女子前往彰化縣○○市○○街00號（伊蝶汽車旅館），伊將該名叫「秀美麗」之女子放在伊蝶汽車旅館內218號前下車，然後伊就欲先開車離開，在附近等待該名叫「秀美麗」之女子再通知伊前往伊蝶汽車旅館載她，伊的車號為ALV-7038號，該車車主是伊本人。

伊跟微信通訊軟體內名叫「秀美麗」的女子認識2天而已，是「秀美麗」之女子加伊微信帳號而因此認識，可能是別人知道伊有在搭載不特定人士前往所指定之地點，所以向「秀美麗」告知伊的微信帳號，伊才因此認識「秀美麗」。

經警方告知後伊才知道「秀美麗」的真實姓名為林秀華。

林秀華係於105年7月25日14時20分許，利用微信通訊軟體對伊傳送1個笑臉，伊就約於15時許，到達花壇鄉中山路2段燦坤旁大樓前，到達時她就在現場等伊，然後上了伊的車，她上車後，伊即向她表示此趟車資為200元等語（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第7050號偵查卷第6至8頁）；

又本件警方查獲後，在證人林秀華、被告所使用之手機內勘查發現證人林秀華確於查獲當日14時20分許，以微信通訊軟體傳送笑臉貼圖予被告，有證人林秀華、被告所使用之手機翻拍照片2張在卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第7050號偵查卷第31、34頁），則依被告及證人林秀華前揭證述，被告與證人林秀華甫認識約1、2日，被告與證人林秀華彼此均不知對方之真實姓名，僅單純為司機搭載客人之關係，何以證人林秀華僅以手機通訊軟體傳送笑臉貼圖訊息予被告，被告即知悉要到彰化縣花壇鄉中山路2段燦坤旁大樓前搭載甫於105年7月14日由大陸地區入境臺灣之證人林秀華？

⑶、再依被告前開證述，其於105年7月25日15時許，即在彰化縣花壇鄉中山路2段燦坤旁大樓前搭載證人林秀華，而本件遭警查獲之時間為該日16時15分許，衡諸常情，該日為星期一，並非例假日，平日15時至16時許，並非上下班交通繁忙之時間，依正常行車時速，自前揭彰化縣花壇鄉中山路2段至本案查獲地點即伊蝶汽車旅館約為15分鐘內即可到達，業經被告委由辯護人所撰寫之上訴狀內容甚明（見本院審理卷第12頁），然被告於查獲當日15時許搭載證人林秀華後，直至本件16時15分為警查獲，證人林秀華已在被告車上之時間長達1個小時15分鐘，實與一般計程車搭載乘客時，均迅速將乘客載至指定地點後，隨即讓乘客下車，以利儘速搭載其他乘客營利之情形有違。

⑷、況被告於前揭警詢中自承，其將證人林秀華載至伊蝶汽車旅館後，其欲開車離開，在附近等待證人林秀華通知伊再前往伊蝶汽車旅館載她等語，已如前述。

衡以一般應召站之經營模式，為有效載送應召小姐至指定地點從事性交易，多係與互有犯意聯絡之司機（俗稱馬伕）為之，否則難以為小姐之調度，且於小姐性交易完畢後，需隨即將小姐載送離去，於載送期間，亦隨時需注意有無員警查緝等情，依本案查獲之經過，員警以電話與自稱「二齒」之人聯絡後15分鐘，被告即駕車搭載應召小姐即證人林秀華至約定之旅館，期間極為短暫，復參以被告前揭陳述，證人林秀華於當日15時許，即已搭乘其所駕駛之車輛乙節，顯見被告係處於隨時待命之狀態，負責依應召站之指示接送應召小姐即證人林秀華。

則被告前開所為，應係受僱於應召站之成員，依指示駕車搭載林秀華至伊蝶汽車旅館從事性交易乙情，堪以認定。

㈢、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，尚無足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上第862號判決意旨參照）。

是本件應召女子溫麗銀、林秀華雖尚未與喬裝男客之員警張豐吉、陳民恆完成性交行為，仍無礙於被告媒介性交易既遂之犯行。

是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。

㈡、被告前開2次圖利媒介性交犯行，與真實姓名、年籍不詳之應召站成年成員間，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈢、被告上揭2次圖利媒介性交犯行，犯罪各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告前於103年間，因妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院以103年度簡字第715、954號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月，上訴後，經臺灣彰化地方法院以103年度簡上字第86號判決駁回上訴確定，於103年11月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告為犯罪事實欄一㈠所示之行為後，刑法業於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，增訂第5章之1沒收，繼於105年6月22日修正沒收章節中之第38條之3，於同年7月1日施行。

是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法之規定，先予敘明。

查扣案之HTC廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，供其為犯罪事實一㈠犯行所用之物，業經認定如前，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

另扣案之YAVI廠牌手機1支，被告於本院準備程序及審理時均陳稱，該手機係客人遺留在其車上，並非其所有（見本院審理卷第35頁正面、第45頁正面），則該手機非屬被告所有；

而扣案之NOKIA廠牌手機1支，雖為被告所有，惟與本案無關聯性，且查無其他積極證據足以證明扣案之YAVI廠牌、NOKIA廠牌手機與本案確有相關，又均非屬違禁物，爰均不另為沒收之宣告。

另員警張豐吉、陳民恆喬裝男客與應召女子為性交易之部分，證人溫麗銀所收取之4000元業已返還員警，業據證人溫麗銀於原審審理中證述在卷（見原審審理卷第61頁正面），而證人林秀華尚未收取費用，即為警所查獲，此觀諸證人林秀華、員警陳民恆現場對話譯文自明，則被告既未從本件2次犯行獲取利益，即無從為犯罪所得沒收之宣告，併予敘明。

四、本院之判斷：原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前曾有3次妨害風化案件經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，竟仍再加入應召集團，擔任載送應召女子前往與男客從事性交易之「馬伕」，獲取不法利益，敗壞社會風氣，將應召女子之身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，助長賣淫之歪風，行為實有可議，復參以其犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、犯罪手段、受僱從事媒介性交行為之期間、擔任之角色等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行刑，及就沒收部分加以說明。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告及辯護人仍執陳詞上訴，顯無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。