臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,428,20170516,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 楊基星
選任辯護人 劉佳田律師
莊永頡律師
上列上訴人即被告因侵害墳墓屍體罪案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第1206號中華民國106年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第23412 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

楊基星緩刑肆年。

犯罪事實

一、楊基星係祭祀公業楊同興之管理人，應知悉坐落在臺中市○○區○○段0000地號（所有權人係祭祀公業楊同興，面積為16578.31平方公尺）土地上一隅，自民國92年間起，即由當時祭祀公業楊同興派下員之楊基歪為其妻楊蔡○霞興建完成墳墓（下簡稱舊墳）；

嗣楊基歪於101 年3 月5 日過世後，即由楊基歪之子楊奕彬、楊奕焜、楊奕森、楊奕鍊、楊奕倉等人，因繼承而成為祭祀公業楊同興之派下員。

因楊奕倉（所涉竊佔罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）受其兄長楊奕彬、楊奕焜、楊奕森、楊奕鍊等人之委託，欲於其等母親楊蔡○霞墳墓原址重建家族墳墓，楊奕倉於向楊基星報備後，即僱工於104 年上半年某日起至同年6 月底、7 月初，在前揭楊蔡○霞舊墓地原址（下簡稱系爭土地）新建墳墓（下稱系爭新墳），並於104 年7 月8 日放入楊奕倉之祖父楊緒畬、祖母蔡却及其母親楊蔡○霞之骨頭罈共3 個，新墳墓之墓碑刻有「銀同楊家歷代之佳城民國癸未梅月 陽世子孫奉祀」，並依民間習俗在家族墓園之墓碑後面刻有祖父楊緒畬、祖母蔡却及其母親楊蔡○霞之名字。

詎楊基星竟因楊奕倉於重建系爭新墳時，另開新路，致影響楊基星個人土地使用收益，竟於104 年6 月底某日以電話聯繫挖土機司機李新智，並親自帶同不知情之挖土機司機李新智（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第23412 號為不起訴處分確定）前往系爭土地，見系爭新墳之外觀均已完成，對於楊奕倉及其家族隨時可能進行遺骨安置之情有所預見，竟基於縱其僱工挖掘系爭土地上具備墳墓外觀之地上物時，該地上物內已放置遺骨，亦不違反其本意之發掘墳墓之犯意，向挖土機司機李新智訛稱系爭新墳係其家族的，因風水方向有誤，須打掉重做，而僱用不知情之李新智發掘系爭新墳，嗣楊基星又再次電催李新智動工拆除系爭新墳，李新智乃於104 年7 月11日上午，駕駛挖土機破壞並開挖系爭新墳，並將系爭新墳之墓園、墓碑等物毀損，造成於104 年7 月8 日已埋在該處之骨頭罈外露。

因李新智於施工時發現該處埋有2 個骨頭罈即停工，並通知楊基星。

嗣楊奕倉於104 年7 月16日經墓地整修工人通知系爭新墳遭毀損，而報警處理，經警調閱附近路口之監視器，始循線查悉上情。

二、案經楊奕倉訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告楊基星以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承係祭祀公業楊同興之管理人，且知悉楊基歪為該祭祀公業之派下員，而告訴人楊奕倉亦曾告知欲整修其長輩之墳墓，及其有僱請李新智將系爭新墳挖除等情，惟矢口否認涉犯發掘墳墓犯行，辯稱：係因有人告知伊田地上遭蓋墳墓，而系爭土地係祭祀公業所有，並由伊負責管理，伊去現場時發現墓碑上沒有刻名字，伊當然要將系爭新墳處理掉，楊奕倉是告知伊要整修亡父之墳墓等語。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠系爭新墳座落之系爭土地，為臺中市○○區○○段0000地號，且該土地為祭祀公業楊同興所有乙情，有土地登記第二類謄本1 紙（見警卷第42頁）在卷可稽；

而被告為經清水鎮（現已改制為清水區）公所同意備查之祭祀公業楊同興之管理人乙情，亦有被告提出之清水鎮公所（現已改制為清水區公所）函1 紙（見警卷第43頁）在卷可稽，自堪認定。

又告訴人楊奕倉之父楊基歪為祭祀公業楊同興派下員，有祭祀公業楊同興派下員系統表（三房）1 紙在卷可參（見偵卷第19頁）；

而告訴人楊奕倉之父楊基歪已於101 年3 月5 日過世乙情，有除戶戶籍謄本1 紙在卷可參（見偵卷第36頁），從而，依照一般民間慣例，即應由告訴人楊奕倉及其兄長因繼承取得該派下員之資格，此情亦據證人即楊奕倉之兄楊奕焜於105 年3 月3 日偵訊時證稱：其也有繼承父親的派下員資格等語（見偵卷第48頁反面）。

從而，上情應可認定。

㈡被告於104 年6 月底某日，曾以系爭新墳因風水位置欠佳為由，僱用李新智挖掘，李新智乃於同年7 月11日上午，以挖土機將系爭新墳破壞挖掘，嗣因李新智於系爭新墳挖掘到骨頭罈後始停工：⒈關於證人李新智之證述如下：①證人李新智於104 年8 月4 日警詢證稱：我從事楊基星委託的工作約有5 至6 年，因104 年6 月底楊基星打電話給我，跟我約在大楊國小見面，見面後我跟他前往案發墓地，到場後，楊基星告訴我該墓地雖已完工，但風水方向有問題，所以要我駕駛挖土機破壞該墓地成平地後，他要重建，所以我才於104 年7 月11日上午7 時許，駕駛車號00-000號車輛與我請來載運我工作所要用之挖土機之車號00-000號車輛一起前往臺中市清水區鰲海路近大楊國小的墓地工作，該次工作我有送請款單給楊基星，共請款新臺幣（下同）9,000 元。

但當天我施工時有發現2 個骨罈，我馬上停工，將2 個骨罈移至旁邊空地，馬上聯絡楊基星告知現場情形，楊基星要我停工，我請楊基星趕緊處理該2 個骨罈，隨即返家休息等語（見警卷第4 頁反面至第6 頁）。

②證人李新智於104 年12月21日偵訊證稱：楊基星以9,000 元之代價，僱用我在104 年7 月11日上午去工作半天。

楊基星是在104 年6 月底與我聯繫，並帶我前往現場察看，楊基星說那個墳墓是他們家族的，因為風水方向的問題所以要打掉。

其當時覺得很奇怪，因為墳墓一般做好，比較不會有這個問題，但楊基星一直確定的跟我如此說。

我要開始挖時，有先確認是否全部都沒有東西，才敢動工，楊基星確定說沒有，所以我挖到骨頭罈後，就打電話給楊基星。

照片上放在墓邊的骨頭罈是我放的，那兩個骨頭罈裡面是有骨頭的。

因為一般人看到這個就不敢動，我以為是楊基星家族的，不會有問題，才會接受這份工作等語（見偵卷第15頁反面至第16頁）。

③證人李新智於本院審理時證稱：（問：〈請提示警卷第36頁相片〉關於所提示照片上的墳墓，你第一次到現場看到的時間是在何時？）日期，因為太久了，我沒有印象，但是楊基星說山上有一個墳墓要破壞掉要帶我去看。

（問：你第一次去的時候所看到的是否就如所提示照片〈按即警卷第36頁〉所示情形？）是，我們第一次去看的時候就是像這樣。

（問：墓碑已經立好了，就像是照片所示這樣的情形，是否如此？）是，第一次去看的時候就是這樣子了，所以我就感覺很新。

（問：整個墳墓都是新的，還是挖開的？）沒有，因為我去看的時候就是這樣子了，所以我才會說我就覺得這個墓是剛完工的、是新的墓。

（問：第一次去看的時候是你跟誰去？）跟被告楊先生本人。

（問：有沒有其他人？）沒有，就我們兩個人。

（問：你總共去看幾次？）我總共去看兩次，第一次去看的時候我覺得怪怪的，因為那個墳墓蠻新的，我就跟楊基星問說新建好的墳墓為什麼要把它拆掉，他是跟我說風水、方位不對，所以把它整個要破壞掉重做。

（問：你第二次是什麼時候去看的？）第二次是隔了很久，他是叫我趕快去處理，但因為我覺得怪怪的，所以我一直沒有去處理，他又打電話催我，…。

（問：第二次是你挖的那一次嗎？）我是又去看了一次之後，在第三次去的時候才挖的。

（問：你在檢察官偵查中表示，楊基星在6 月底用電話跟你講，然後他帶你去那邊看，他跟你說那個墳墓風水方向要打掉重新做，你7 月11日去動工，你當時所述，是否正確？）對。

7 月11日那天我們就用挖土機去動工。

正確。

（問：決定要以工資9000元請你去做是在哪一次？）我們做工的算是固定工資，他是第二次之後又催我說為什麼拖了那麼久還不去做，我才跟他確定，我想他一直催那可能真的是因為風水不對要重新蓋，我才跟他說不然我這兩天有空就去幫他處理掉。

（問：現場有沒有看到有燒金紙？根據你的經驗，你能否看得出來裡面是有還是沒有骨骸？）因為墓做好外表我們看起來是新的就代表說才覆土而已，我們也不知道土裡面有什麼東西，只是我覺得那座墳墓看起來很新，一般如果墳墓很新的話就是剛做好沒多久而已，所以一般要叫我們去挖，我們也不太敢挖，我才會拖很久，第二次被告楊先生又再催我，我才想可能是他們自己的做錯了要重做，我才跟他說不然過兩天我有空我再趕快去幫他處理掉，他一直催我，不然族親很多，大家都看說為什麼他那座墳墓還沒有處理掉，要重新做。

（問：你第三次去挖這個墓地的時候是否有看到石板？）我們就是把那個石板撬開，我們是從前面一直拆到後面，它是擺在最後面，那三個罈是放在最後面的地方，我們挖到的時候看到第一個我就趕快停止，我就打電話給楊基星，我就跟他說，董仔你跟我說都沒有東西，怎麼會有罈裡面還有骨頭，因為第一個的蓋子有稍微被碰到，但是沒有傷到骨頭，那因為那個土沒有很深，我就用人工把它撥開，把那三個罈都拿出來上面，我叫他要趕快來處理，我也不敢再動工了。

因為我們在做這種工作的，那種東西，我們只要看到就不會再動了。

（問：就你知道是有骨骸的跟沒有骨骸的，你動手的方式是否會一樣？）絕對不會動，我們如果知道有我們絕對不要動的，因為那個算是，我們做這種的，算是職業關係，其實我也曾經把整個墓地挖起來做納骨塔，但是對你的身體，你能不能承受得住，就是說，我們做這種行業的，我們如果去卡到陰就受不了了，所以我們儘量不要去對往生者不敬，所以我那時候在做之前就一直跟楊先生問說是不是都沒有東西，如果沒有東西我才敢動，他都跟我確定說真的都沒有東西，結果我去動到、看到的時候我就馬上停止了，因為那種東西我們就很不想要去遇到。

（問：你去施工的時候，墓碑後面的土是否都是蓋好的？）土都蓋好了。

因為一般，都蓋好了，有時候是有人的，有時候沒有人的，這我們也不知道，是被告楊先生一直跟我確定說裡面沒有東西，我想說他們同宗親的，他們自己在主事情的人說沒有東西，因為我們自己在做的人也不知道裡面有沒有東西，所以我們就先問叫我們去做的人。

（問：就你所了解的，做新墓，不論是「放金的」，還是土葬的，在還沒有放下去之前，是否有可能覆土？）因為我也不曾遇到這種情形，是第一次遇到，如果是土葬的時候叫我們去吊棺材下去才覆土，一般如果覆土照理講應該是都已經有葬東西比較多。

（問：如果沒有要放東西，根本就不用覆土了，是否如此？）是，我就是一直跟被告確認，他都跟我說沒有等語（見本院卷第89至92頁）。

④依證人李新智上開證述，足認被告帶證人李新智看要破壞之系爭墳墓時，所看到之墳墓即如警卷第36頁所示，當時墓碑已立好，感覺係剛完工之新墓，其覺得怪怪的，即詢間被告新建好之墳墓為何要拆除，被告稱該新墳係其家族的，惟因風水、方位不對，所以要把它整個破壞重建，因其覺得奇怪，故未馬上拆除，嗣被告又電催其處理，其始於104 年7 月11日上午前往挖掘系爭新墳，其從前面一直拆到後面，三個骨罈擺在最後面，其挖掘到骨罈時即停止，並隨即打電話給被告問其為何會有骨罈及骨頭，並要被告趕快前來處理，其亦不敢再動工，如其知有骨骸，其絕對不會挖掘，因其行業關係，儘量不要去對往生者不敬，其前往施工時該新墳已覆土，而一般如果覆土大都已有葬東西。

⒉證人即告訴人楊奕倉證述如下：①證人楊奕倉於104 年12月21日偵訊證稱：系爭墳墓已經全部都被破壞，被破壞後的骨灰醰內，包括其祖父母及母親之骨頭等語（見偵卷第13頁、第14頁）。

②證人楊奕倉於本院審理時證稱：（問：李俊龍在檢察官偵查中證稱，這個墓是他設計的，設計的大小是照現場看的，這原本就是你母親的舊墓，新墓跟原本的墓是一樣的，有放大一點，但也是原來的墓地，開工、完工的日期他是不記得了，差不多做了四、五個月，施工中間都沒有人來阻止過，檢察官問李俊龍說，你們之前跟檢察官講說實際完工的日期是在104 年7 月8 日，他說對，骨頭罈就是在7 月8 日那一天放進去的，他記得是放三個，是在那天下午5 點放的，是看時間的（告以要旨），李俊龍所述，是否正確？）是，新墓跟舊墓是同方向的，李俊龍所述正確，事實應該是這樣。

（問：這裡面是放誰的骨骸？）我祖父母及我母親等語（見本院卷第86頁反面至第87頁反面）。

③依證人楊奕倉上開證述，足認系爭新墳係由李俊龍所設計，該處原係其母親之舊墓，新墓有照原來之舊墓放大一點，施工中並無人來阻止過，其祖父母及母親之骨頭罈係於104 年7 月8 日放進系爭新墳，惟系爭墳墓已全遭破壞。

⒊被告於本院審理時陳稱：關於證人李新智剛才講說我請他去把那個墳墓挖掉的理由是因為墳墓的風水不對之部分，這是對的，因為我不這樣講他就不要挖，他就不敢挖。

（問：你知道那個墓是別人的？）就是別人的，它就是在我們祭祀公業的土地等語（見本院卷第92頁）。

足認被告確係以系爭新墳風水不對，要李新智將系爭新墳挖掉。

⒋被告雖辯稱：伊係於104 年6 月10日去看的，6 月10日之後我是帶挖土機司機去看等語。

惟證人李新智於104 年8 月4日警詢及同年12月21日偵訊時均證稱：104 年6 月底楊基星打電話給我，跟我約在大楊國小見面，見面後我跟他前往案發墓地等語，已如前述，而證人李新智於106 年5 月2 日本院審理證述時業已證述其第一次與被告到現場看系爭新墳的時間因時間已經過太久了，其已無印象等語（見本院卷第89頁），且其於本院審理時亦證稱：（問：你在檢察官偵查中表示，楊基星在6 月底用電話跟你講，然後他帶你去那邊看，他跟你說那個墳墓風水方向要打掉重新做，你7 月11日去動工，你當時所述，是否正確？）對。

7 月11日那天我們就用挖土機去動工。

正確等語，是以應以證人李新智於案發時較近之警詢及偵訊所證述之時間為可採，而不應以證人李新智於事情業已經過1 年9 月後，就時間之記憶已表示不清楚之情況下，就「應該差不多有相差了半個月吧」、「第二次跟第一次相差差不多有半個月」（見本院卷第89頁、第90頁反面）等諸多相當不確定之推論，而認被告係於104 年6 月10日或中旬帶證人李新智到現場看系爭新墳。

⒌此外，並有被告僱用李新智挖掘報酬9,000 元，由李新智所開立之104 年7 月11日新發工程行收據1 紙（見警卷第21頁）、遭毀損墓地之現場照片7 紙（見警卷第24頁照片編號1、2 ，第27頁反面，第39至41頁）、遭毀損墓地並可見骨灰醰已外露之照片2 紙（見警卷第27頁）在卷可稽，此情亦可認定。

⒍綜上，足認被告確於104 年6 月底某日，帶不知情之李新智至系爭土地，訛稱系爭新墳係其家族的，因風水位置欠佳，而僱用李新智挖掘，李新智乃於同年7 月11日上午，以挖土機將系爭新墳破壞挖掘，嗣因李新智於系爭新墳挖掘到骨頭罈後始停工。

㈢被告對於系爭新墳乃派下員即告訴人楊奕倉所興建之家族墓地乙情，主觀上應有所認知：⒈關於認定告訴人楊奕倉之母親於92年8 月21日過世後安葬之舊墳座落位置即係系爭新墳原址之理由：①告訴人楊奕倉之母親楊蔡○霞於92年8 月21日過世乙情，有除戶戶籍謄本及戶口名簿各1 份可參（見偵卷第36頁、第38頁），此部分事實自可認定。

又楊蔡○霞過世後，即係安葬於系爭新墳所座落之系爭土地乙情，業據證人即告訴人楊奕倉、證人即楊奕倉兄楊奕焜、證人即楊奕倉兄楊奕鍊、證人即負責設計施工系爭新墳之李俊龍於偵訊時分別證述如下：⑴證人楊奕倉於104 年12月21日偵訊證稱：母親已經下葬約13、14年，母親過世後就埋在系爭土地，系爭新墳跟其母親92年埋葬的舊墳是同一地方。

父親過世約已3 年，父親沒有與母親安葬在同一地方。

母親從92年就葬在系爭土地，其是原地撿骨做家族墓等語（見偵卷第12頁反面、第14頁反面、第16頁）。

⑵證人楊奕焜於105 年3 月3 日偵訊證稱：楊奕倉所提供的舊墳及新墳照片，確實如楊奕倉所述。

舊墳是母親的墳墓，是父親在過世前交代以後要將祖父、祖母的墳墓撿在一起，以後子孫比較好拜，所以當時是拆掉母親原來的舊墳來蓋家族墳墓等語（見偵卷第47頁反面至第48頁）。

⑶證人楊奕鍊於105 年3 月3 日偵訊時證稱：新墳與舊墳在同一位置，大小也差不多，原來墳墓是母親的，當時是拆掉原來的墳墓蓋新墳墓等語（見偵卷第48頁反面、第49頁）。

⑷證人李俊龍於105 年3 月3 日偵訊時證稱：楊奕倉祖墳即系爭新墓是我施工設計的，開工前我有去現場看過，原本是楊奕倉母親的舊墓，新墳與舊墳位置一樣，只有放大一點約5至6 坪。

楊奕倉所提供的舊墳照片確實就是原地舊墳，這次就是在原地把舊墳移除蓋新墳等語（見偵卷第46頁反面、第47頁反面）。

②而證人李俊龍僅係受告訴人楊奕倉僱用設計建造系爭新墳之人，與被告及告訴人楊奕倉等人間均無特殊情誼關係，實無刻意迴護告訴人楊奕倉及證人楊奕焜、楊奕鍊等人證述之必要；

而證人李俊龍、楊奕倉、楊奕焜、楊奕鍊等人證述系爭土地上所建造之系爭新墳原址，原本即係告訴人楊奕倉母親楊蔡○霞之舊墳乙情，亦經告訴人楊奕倉提供系爭土地上原存楊奕倉先母之舊墓地照片10紙（見警卷第26頁、第30至34頁；

偵卷第25至26頁、第30頁）、系爭墓地新蓋完成後未遭毀損前之照片5 紙（見警卷第24頁照片編號3 、4 ，第36至38頁，偵卷第28至29頁）、告訴人楊奕倉先父及先母墓地間，僅相隔一墓之相對位置照片2 紙（見偵卷第76至77頁）在卷可稽，足認證人楊奕倉、楊奕焜、楊奕鍊及李俊龍等人證述屬實。

從而，應可認定系爭新墳所座落之原址，應即係告訴人楊奕倉先母於92年過世後，所安葬之舊墳位址。

⒉關於認定告訴人楊奕倉於興建系爭新墳前，曾先通知並照會被告，且於系爭新墳整建過程中，被告未曾有何阻撓證人李俊龍施工情形之理由：①證人即告訴人楊奕倉於104 年12月21日偵訊證稱：我在僱工興建新墳前，有先跟被告報備等語（見偵卷第13頁）；

其於本院審理時亦證稱：我們如果要建墳墓或遷葬，都知道要知會楊基星，也都會知會楊基星，建造系爭新墳我們也有知會楊基星，我在地院也有呈給法院我跟他知會的錄音或者系爭新墳被破壞時之錄音等語（見本院卷第88頁正、反面）。

②證人李俊龍於105 年3 月3 日偵訊證稱：就系爭新墳部分，施工期間差不多4 至5 個月，沒有人來阻止過，我是在104年7 月8 日下午5 時前將新墳3 個骨頭罈放入，放入後就完工等語（見偵卷第47頁）。

③告訴人楊奕倉於104 年7 月16日17時許接獲墓地整修工人通知，發現系爭新墳遭毀損後，隨即去電系爭土地管理人即被告，並報警處理，並至派出所製作筆錄（見警卷第7 至8 頁），又告訴人楊奕倉於發現系爭新墳遭毀損後，即去電被告，其與被告間之通話內容如下（臺語發音）：□楊奕倉：基星叔□被告：ㄟㄟㄟ□楊奕倉：我是基歪的第5 個孩子□被告：ㄟㄟㄟ□楊奕倉：我在我們公墓這！我的家族墓被破壞！□被告：怎麼會這樣！□楊奕倉：對呀！這… 這應該是挖土機破壞的□被告：我不知道耶！我…□楊奕倉：你不知道唷！□被告：ㄟ！！你不是說早就要做了！□楊奕倉：有壓！我就…我就拖…拖到時間，拖到現在！現 在才做好，大約半個月！結果現在連骨醰都有給 我損到！整個家族都給我挖掉。

□被告：誰做的壓！□楊奕倉：我現在報警！警察還沒來！我想先跟你報告！讓 你知道一下！□被告：好好好！□楊奕倉：好好好！謝謝！！此有通話譯文1 份在卷可參（見警卷第16頁），依照前揭對話內容所示，被告於聽聞告訴人楊奕倉向其表示其家族墳墓遭被壞後，曾表示「你不是說早就要做了」等語，即可佐證告訴人楊奕倉前揭證稱其於興建系爭新墳前，曾告知被告此情，被告始會詢問告訴人楊奕倉「不是說早就要做了」等語。

故被告此部分與告訴人楊奕倉之對話，實可印證證人楊奕倉證述上情為真。

③被告擔任祭祀公業楊同興之管理人已十餘年，其對於系爭土地原係告訴人楊奕倉母親舊墳乙情，當屬明知；

且告訴人楊奕倉又曾告知被告欲整修母親舊墳，被告當知悉系爭新墳乃告訴人楊奕倉所告知欲重建之家族墳墓乙情，實可認定。

㈣被告雖辯稱：證人楊奕倉剛才所述墓碑後面有寫姓名，但墓碑後面就沒有人看得到，墓碑後面看不到就不知道，我們是看前面沒有看後面，大家都看前面，怎麼會有人跑到後面去看云云。

惟查：①證人楊奕倉於本院審理時證稱：（問：〈請提示警卷第36頁相片〉所提示相片上所示是否就是你們兄弟所做的墳墓？）是。

（問：是所提示照片所示的墓碑先做，還是骨灰罈先放進去，還是同時間做的？）是墓碑先立，先立完墓碑之後才看日子把骨灰罈放進去。

（問：「銀同」是何意思？）「銀同」就是我們在大陸的祖籍。

（問：所提示照片墓碑上刻的的是銀同，但你上次所說有亡者的姓名是刻在什麼地方？）是刻在「銀同」的後面。

（問：墓碑的後面？）對。

（問：你剛才說的後面，是否從旁邊就可以看得見？） 就是要到後面去看。

（問：沒有遮蓋嗎？）沒有，什麼都沒有。

（問：為何名字要刻在墓碑後面？）因為我們傳統的習俗，如果是家族墓碑，前面都沒有刻名字，都是刻在後面，入葬的時候才把他的姓名刻上去，一直一直延伸，因為我們後面的位置大概可能有三、四十個，如果現在先放進去三個人的就先刻三個人的名字，之後有人入葬的時候再一個一個補上去，而且骨灰罈前面也都有寫名字，這個罈裡面是放誰的，上面都有寫名字，都寫得很清楚。

（問：就你剛才所述、家族墓的話名字是刻在後面方便增加，這是民間習俗，一般人都會知道的，是否如此？）是，這是我們臺灣的民間習俗，一般人都會知道。

（問：這裡面是放誰的骨骸？）我祖父母及我母親等語（見本院卷第86頁至第87頁反面）。

足認依國人之傳統民間習俗，如係家族墓碑，前面都沒有刻祖先之名字，都是刻在墓碑後面，之後如有人入葬再一個一個補上去，一直一直延伸，此係民間習俗，一般人都會知道。

②被告係祭祀公業楊同興之管理人，其長期擔任祭祀公業管理人，對亡者及其家屬之禮儀習俗均應相當瞭解，且其於案發時已82歲，為具相當社會知識及經驗之人，其對此國人傳統之民間習俗當無不知之理，是以被告以其帶同李新智前往系爭新墳時，系爭新墳之外觀雖已完成，惟墓碑前面並上未刻祖先之名諱，即可認定系爭新墳並未安置遺骨等語置辯，顯與一般民間習俗有違，而無足採。

㈤被告於僱李新智挖掘系爭新墳時，對於該墳內可能已有安置祖先遺骨應已有所預見，且縱李新智挖掘時該新墳內業已安置先人骨頭，亦不違背其本意：⒈依證人李俊龍於105 年3 月3 日偵訊證稱：104 年7 月8 日下午5 時由李俊龍將3 個骨頭罈放入系爭新墳，整個施工期間為4 至5 個月等語（見偵卷第47頁），足認系爭新墳於104 年6 月底時，應已大抵施工完成，此情核與證人李新智前揭證述被告於104 年6 月底帶同其前往系爭土地察看時，其本來認為新建好的墳墓為何要將之拆掉，係被告強調因風水問題才需打掉重做等情（見理由欄貳、二、㈡、⒈）可資佐證。

從而，被告於104 年6 月底帶同證人李新智察看系爭新墳時，當時系爭新墳之外觀實已完備。

⒉證人楊奕倉於本院審理時證稱：我們將骨灰罈放進去的當天有拜拜、燒金紙，這是民間習俗是一定要做的，楊基星是蓄意的，我在做的時候他並沒有來阻止，我做一半的時候當然沒有放罈什麼都沒有，他去看一看，他如果真的想要阻止的話他跟我講就好，我就不要做，更何況，我要做之前也有都跟被告知會，他明明就知道這個墓地是我在做的，我本身、我父親也是派下員，這是我們楊家大家的公墓，我們都有權利可以做，我把母親的墓及祖父母的墓，撿骨做成家族墓，之後還騰出兩個位置要給別人用，他就是蓄意要破壞系爭新墳等語（見本院卷第88頁）。

⒊而被告前往勘查系爭新墳時，該地上物既已完備，被告當可預期興建者隨時可能安置祖先遺骨；

且被告於104 年6 月底帶李新智前往勘查系爭新墳時，為免李新智不敢挖也不願挖系爭新墳，乃欺騙李新智系爭新墳之風水不對，致李新智誤以為系爭新墳係被告家族之墳墓，因風水方位不對要打掉重做，被告於經過許久後見李新智尚未動工，故又再以電話催李新智前往挖掘系爭新墳，足認被告客觀上並未為任何確保系爭新墳內無安置遺骨、遺灰之行為舉措，且亦未交代李新智於確認系爭新墳內無安置遺骨、遺灰始可開挖之舉措，而僅係一昧地欺騙李新智系爭新墳內並無安置遺骨、遺灰，自可認定被告於僱用李新智挖掘系爭新墳時，對於該墳內可能已有安置遺骨乙情，實有所預見，且縱李新智挖掘系爭新墳時，該新墳內業已安葬骨頭，亦不違背其本意。

㈤被告雖辯稱：楊奕倉當時係報備要修其父親即楊基歪墳墓，並非系爭新墳所座落位置之其母舊墳，其並不知系爭墳墓為楊奕倉所新建之家族墳墓云云。

惟查：①被告於104 年12月21日偵訊時，經檢察官提示告訴人楊奕倉母親墓地照片，並訊問被告是否係毀損同地點時，被告陳稱：這是楊奕倉爸爸的，其有同意他葬在這邊。

楊奕倉有打電話給其，其說可以等語（見偵卷第14頁）。

蓋依照告訴人楊奕倉所提供之先母原墓地照片，及先父目前墓地照片，該墓地明顯可區分而屬不同之墳墓，且兩墓地間尚有一他人墳墓相隔，告訴人楊奕倉並無誤認其先父、先母墓地之可能，足認檢察官所提示由告訴人楊奕倉所提供之先母墓地照片，確實即係系爭土地上原存在之舊墓外觀。

姑不論被告陳稱該地究為告訴人楊奕倉先父或先母之墓地，然檢察官所提示者，既係系爭土地於重建前之墓地照片，被告復自承告訴人楊奕倉有打電話詢問，其並表示同意，足認被告確實於僱請李新智毀損系爭新墳時，即已知悉告訴人楊奕倉欲於系爭土地上重建墳墓乙情。

②被告於105 年6 月20日偵訊時，經檢察官提示告訴人楊奕倉指認係其母親墓地之照片給被告觀看後，被告仍陳稱：該墓地原本是其園地，不是墓地；

告訴人所提供其母親之墓地座落照片，跟本案系爭土地位置不同；

楊奕倉父親的墓早就做好，而楊奕倉母親跟父親是做在同一個地方等語（見偵卷第64頁）。

惟經檢察官提示告訴人楊奕倉所提供，墓地上有「家和萬事興」文字之楊奕倉母親墓地外觀照片供被告辨識後，被告陳稱：該墓地確實係楊奕倉母親的墓地；

而檢察官再提示被告所提供，其上有「忠恕百代立事信誠」之楊奕倉父親墓地外觀照片供被告辨識後，被告即又陳稱：該墓地為楊奕倉父親的墓地等語；

經檢察官再詰問：楊奕倉之父母墓地是否同一時，被告始改稱：在隔壁，即如面對楊奕倉之父楊基歪的墓地，楊奕倉母親之墓地係在楊基歪墓地的右手邊；

而其去破壞的墓地與楊奕倉母親墓地並非同一位置，被破壞的墓地是比較偏右邊，且楊奕倉母親的墓地現仍存在，其可回去拍照仍維持原狀等語（見偵卷第64頁反面）。

蓋綜觀被告前揭陳述，不僅足認被告於檢察官偵訊時，原刻意偽稱告訴人楊奕倉之父母係使用同一墓地，以營造其對於僱工挖掘系爭新墓時，完全不知悉系爭土地上之新墓係告訴人楊奕倉家族墓之假象；

於經檢察官分別提示告訴人楊奕倉父、母外觀明顯不同之墓地照片後，被告始改稱兩墓地並非同一位置，並可當庭向檢察官表明兩墓間之相對位置。

而被告所指該兩墓之相對位置，實與告訴人楊奕倉所陳相符，足認被告原本即明知告訴人楊奕倉父、母原本使用之墓地位置。

③再參酌被告既知悉告訴人楊奕倉父、母原本墓地位置，且自承告訴人楊奕倉曾告知欲改建長輩墳墓，以告訴人楊奕倉之父、母墓地間僅間隔另一親族墳墓之地理位置，於被告帶同證人李新智前往系爭土地確認欲破壞之新墳位置時，被告親見告訴人楊奕倉父親墳墓毫無動工改建跡象，而告訴人楊奕倉母親舊墳位址均已改建新墳，當可確認被告明知告訴人楊奕倉欲改建之墳墓，乃告訴人楊奕倉母親之舊墳，而無誤認係告訴人楊奕倉父親墳墓欲改建之可能。

④另審諸告訴人楊奕倉父親楊基歪之墳墓，乃案發前約2 年始修建完成，依照一般民間風俗，於本案案發當時，實無修建之必要；

另觀諸告訴人楊奕倉之母親於系爭土地之墳墓乃已修建完成十餘年，從而，楊奕倉家族應僅有修建系爭土地上楊奕倉先母墳墓之必要。

⑤況被告於105 年6 月20日偵訊時另陳稱：告訴人楊奕倉母親之墓地現仍如舊墳照片所示，並稱可提供照片。

然被告自105 年6 月20日迄今，均未曾提供任何照片以實其說，且被告此部分辯解，顯與其他證人證述內容相違，更可認被告此部分陳述之可信度極低。

⑥綜上所述，被告此部分所辯，應係屬事後卸責之詞，不足採信。

㈥辯護人雖為被告辯稱：楊基星並不知楊奕倉係祭祀公業楊同興派下員等語。

惟查：①被告於104 年8 月5 日警詢時曾陳稱：因楊奕倉跟其說要蓋其父親楊基歪的墳墓，其就說好。

其認識楊奕倉，雙方是遠親關係等語（見警卷第2 頁正、反面）。

依照被告此部分所陳，足認被告本已知悉告訴人楊奕倉乃楊基歪之子，且知悉楊基歪業已過世。

而楊基歪既已過世，依照我國目前民事習慣，除有特別約定，即由派下員之男系子孫因繼承而當然取得（最高法院87年度台上字第41號民事判決意旨參照）。

而被告長期擔任前揭祭祀公業楊同興之管理人，對於此情實難諉為不知。

②就辯護人此部分所辯業於前揭理由欄貳、二、㈠予以說明，是以辯護人為被告辯稱不知告訴人楊奕倉係祭祀公業楊同興派下員等語，尚難認為可採。

㈦又辯護人為被告辯護稱：因楊奕倉等建系爭新墳並未報備，楊基星始基於管理人之地位，將系爭新墳拆除等語。

惟查：蓋告訴人楊奕倉確曾於整修系爭新墳前，即已先行向被告報備乙情，業經本院於前揭理由欄貳、二、㈢、⒉詳予說明，辯護人此部分所辯，尚難認為可採；

況本案系爭土地上原存告訴人楊奕倉之母親楊蔡○霞舊墳，修建完成時間已有十餘年，被告不斷以盡責管理人自居，當知悉系爭土地原墓碑乃何派下員使用，被告完全未曾詢問，即自行僱工拆除，實與一般常理有違；

再參酌被告刻意以該墳風水不佳之虛構事實，委請李新智拆除系爭新墳，且於告訴人楊奕倉發現系爭新墳遭破壞而向被告詢問此事時，被告又虛以毫不知情回應。

倘被告確無任何惡意，復自認係盡責管理人，基於公益角色管理祭祀公業土地，實無刻意杜撰事實之必要。

另參諸被告於105 年6 月20日偵訊時曾陳稱：該土地係其所有，沒跟其報告隨便做，還開一條路從田裡來，其土地損失多大等語（見偵卷第64頁反面），實可認被告會僱工拆除系爭新墳之原因，實係因告訴人楊奕倉於建造新墳後另開新路，致影響被告土地使用收益，被告始故意拆除告訴人楊奕倉等所新建，屬其等家族之系爭新墳。

從而，被告拆除系爭新墳之目的實係基於其個人私益，尚難認有何公益目的。

㈧又辯護人為被告辯護稱：楊基星係確認系爭新墳內無遺骨，始僱工挖掘，並於接獲李新智之通知後即命停工，顯見楊基星對該處有骨頭罈確感意外，足認楊基星並無發掘墳墓之犯意等語。

惟查：蓋被告既非系爭新墳之起造者，且其又未詢間該墳墓之起造者或告訴人楊奕倉等人，則被告如何能確信系爭新墳內並無遺骨、遺灰或象徵人體一部份之存在。

況李新智縱於挖掘到骨灰罈後即停工，然此乃因李新智已不願繼續挖掘，且李新智亦於本院審理時證稱其於挖掘到骨罈時即停止，並隨即打電話給被告問其為何會有骨罈及骨頭，並要被告趕快前來處理，其亦不敢再動工，如其知有骨骸，其絕對不會挖掘，因其行業關係，儘量不要去對往生者不敬，也怕卡到陰或身體承受不住等語（見本院卷第91頁正、反面）。

而李新智既質問被告，被告面臨李新智之質疑及且李新智已不願繼續挖掘之情況下，當只能停工，是以尚難憑李新智未繼續挖掘，即認被告主觀上無本案犯罪之故意；

此外，就辯護人此部分所辯，前已敘明（詳前揭理由欄貳、二、㈤所述），是以辯護人此部分辯護，亦難認為有據。

㈨綜上所述，被告前揭所辯及其辯護人為被告所為辯護均難認為可採。

被告明知系爭新墳應係祭祀公業楊同興派下員之告訴人楊奕倉所興建之家族墳墓，且可得預見系爭新墳內應已有置放先人遺骨且不違反其本意，仍僱請不知情之李新智以挖土機挖掘毀壞系爭新墳，本案被告發掘墳墓之事證已臻明確，其上開犯行堪予認定，應依法予以論科。

三、論罪部分：㈠按發掘墳墓，當然於墳墓有所毀損，自不另行成立毀損罪（最高法院32年上字第2248號判例參照）。

核被告所為，係犯刑法第248條第1項之發掘墳墓罪。

㈡被告利用不知情之證人即挖土機司機李新智為上開發掘墳墓犯行，為間接正犯。

㈢查被告出生於00年0 月00日，於本案案發時為已滿80歲之人，有其年籍資料在卷可稽，爰依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。

四、原審以被告上開發掘墳墓犯行事證明確，適用刑法第248條第1項、第18條第3項等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告乃祭祀公業楊同興之管理人，應係具有相當社會智識及經驗之人，對亡者及其家屬之禮儀習俗衡情均應瞭解並予尊重，竟罔顧讓亡者安息之民情風俗、家屬感念故人之追思所繫，僅因圖己身土地使用之便利，即任意僱工發掘亡者墳墓，造成家屬遭受精神上之打擊，且違反社會善良風俗；

而告訴人楊奕倉原即有在該址重建墳墓之權利，被告無故拆毀告訴人楊奕倉家族墳墓，而於告訴人楊奕倉本於自身權利於原址重建墳墓時，不僅未能表達任何歉意，主動以金錢或其他方式賠償告訴人楊奕倉之損失，反認為其嗣後應允告訴人楊奕倉得於該地重建墳墓，即係其給予之恩惠，此可由辯護人於原審說明被告已應允告訴人楊奕倉於系爭土地重建墳墓，請求從輕量刑等語（見原審卷第36頁）觀之，憑此更可見被告之傲慢及毫無悔意。

另審酌被告前102 年間，曾因毀壞他人圍牆經臺灣臺中地方法院以102 年度沙簡字第550 號案件，判處罰金3 千元確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足認被告對於他人財產權明顯漠視，及被告患有右側膝部原發性骨關節炎、腰椎退化性脊椎炎、右側髖部關節炎、左眼眼球萎縮、失明、右眼葡萄膜炎等疾病，有光田醫療財團法人光田綜合醫院診斷證明書及微笑眼科診所診斷證明書各1 紙在卷可稽（見原審卷第38頁、第39頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。

並敍明被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日施行。

而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。

本案被告犯罪所使用之挖土機1 臺，係被告以外之證人李新智所有，且證人李新智係因不知情受僱始操作該挖土機而毀損系爭新墳，尚非無正當理由而提供，依刑法第38條第2項、第3項意旨，自無從予以宣告沒收。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴仍執陳詞，再事爭執否認犯行，以其主觀上確信系爭新墳內應無遺骨、遺灰，且於接獲李新智之通知後即命停工，顯見其對於該處有骨頭罈確感意外，足認其並無發掘墳墓之犯罪故意，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，改諭知其無罪，退步言，縱認被告有罪，惟被告為行為時已年逾80歲，身體狀況顯然不佳，原判決量處被告有期徒刑10月，量刑顯然過重等語。

惟查：⑴刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審判決認定被告所犯發掘填墓罪，所憑之證據已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告係祭祀公業楊同興之管理人，應係具有相當社會智識及經驗之人，對亡者及其家屬之禮儀習俗衡情均應瞭解並予尊重，竟罔顧讓亡者安息之民情風俗、家屬感念故人之追思所繫，僅因圖己身土地使用之便利，即任意僱工發掘亡者墳墓，造成家屬遭受精神上之打擊，且違反社會善良風俗，及其犯後傲慢及毫無悔意之態度、身體狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⑵被告上訴仍執陳詞，以其主觀上確信系爭新墳內應無遺骨、遺灰，故其並無發掘墳墓之犯罪故意等語置辯，均無足採（詳理由欄貳、二所述）。

⑶綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，是以其上訴為無理由，應予駁回。

五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告於案發後，於原審雖未與被害人成立和解，本院衡酌全案情節，認被告本身具有改善之可能性，其偶因一時失慮而觸犯本件刑章，且被告於原審判決後業已與告訴人調解成立，此有臺灣臺中地方法院106 年4 月24日調解結果報告書所附之訊問筆錄及臺灣臺中地方法院調解程序筆錄各1 份附卷為憑（見本院卷第75至79頁），本院認刑罰之執行，對被告之改善尚不具必要性，本院認經此偵審程序並刑之宣告後，被告應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑4 年，用啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日

附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第248條
（發掘墳墓罪）
發掘墳墓者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。