臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,434,20170522,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第434號
上 訴 人
即 被 告 王俊能
選任辯護人 劉柏均律師
洪錫欽律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1099號中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18581號、第19658號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王俊能販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。

未扣案行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、販賣毒品犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王俊能（綽號「阿弟仔」、「阿強」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之工具，於105年5月17日經賴柏諺與之洽詢購買甲基安非他命之事後，王俊能即向綽號「阿忠」成年男子購入毒品甲基安非他命，賴柏諺再持門號0000000000號行動電話與王俊能上開行動電話聯絡，談妥交易地點，於105年5月18日約21時許，兩人在臺中市○區○○○道0段000巷0弄00號住處見面，王俊能即將部分購自綽號「阿忠」之毒品甲基安非他命，以2500元之代價賣給賴柏諺，並向賴柏諺收取價金2500元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予賴柏諺。

嗣於105年7月17日，為警持檢察官所核發之拘票拘提王俊能而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。

經查，證人賴柏諺於檢察官偵查中所為之證述，業經依法具結，且無證據證明係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，證人賴柏諺蔡於原審審理時亦已到庭具結作證，行交互詰問，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權。

是證人賴柏諺於偵訊時之證述自有證據能力。

(二)證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。

92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」

修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。

凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。

此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。

其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：(1)其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；

(2)至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據(最高法院96年度台上字第1043號判決可資參照）。

本件證人賴柏諺於105年7月5日偵查時之證述，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並朗讀結文後具結作證，檢察官雖未依刑事訴訟法第181條規定告知證人賴柏諺拒絕證言權，此有偵查筆錄在卷可稽。

然觀之證人賴柏諺於105年7月4日警詢及同年月5日偵訊時，即已主動坦承其施用毒品犯行，嗣經檢察官告知依毒品危害防制條例第17條第1項規定，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即有該項減輕或免除其刑規定之適用，證人賴柏諺乃主動供出本件向被告購買第二毒品甲基安非他命之事實，顯見其以證人身分於偵查中具結，已無為保護自己免受刑事之追訴、處罰，而基於人類的本能為不實陳述之情形，檢察官未依刑事訴訟法第181條之規定告知證人賴柏諺得拒絕證言，並未剝奪證人賴柏諺不自證己罪之拒絕證言權，亦未強迫證人賴柏諺作出讓自己入罪之陳述，亦即檢察官在未告知證人賴柏諺得拒絕作證之下而取得證據，雖有違反規定，但並未因之侵害證人賴柏諺緘默權及防禦權之行使。

復參酌檢察官引用證人賴柏諺偵查中證述係用以證明被告涉有販賣毒品之犯行，而販賣毒品罪係屬重大犯罪，危害社會法益既深且鉅，而檢察官違反規定之情節尚屬輕微，亦無證據足證檢察官係蓄意規避刑事訴訟法第181條之規定，而取得賴柏諺之證言。

復經原審法院當庭勘驗證人賴柏諺偵訊錄音光碟，其陳述過程意識清楚，並無事證顯示有不當取供之情形（原審卷第61頁）。

從而，檢察官雖未告知證人賴柏諺拒絕證言之權，然依前述說明及權衡人權保障與公共利益維護的比較，本院認此瑕疵並不影響證人賴柏諺偵查中證詞之證據能力。

辯護人認為不得採為認定被告本件犯行之判斷依據，尚不足採。

(三)又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案以下所引用被告王俊能以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時表示均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。

(四)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

(一)上開犯罪事實，業據證人賴柏諺於105年7月5日檢察官偵查時證稱：「105年5月18日這次印象比較深刻，當天我過去找『阿強』，電話中『25』是我要向賣肉羹的朋友借3千元，再拿其中2500元跟被告買安非他命，我說現在去馬上就有了，是因為我已經聯絡好（賣肉羹的朋友）了，馬上去就可以拿到錢，我原本在『阿強』家附近朋友豆腐家，再去北屯路那邊跟『興哥』拿3千元，當天晚上快9點時，我到『阿強』家交易，我跟他買2500元的安非他命，我問他應該不會太寒酸吧，是指2500元的話應該不會太少，我在『阿強』家中一手交錢，一手交毒品」等語（偵卷第67頁），核與證人賴柏諺、被告之通聯譯文相符(見偵卷第40頁)，亦與證人賴柏諺發送給「興兄」所使用0000000000號行動電話簡訊相符（簡訊內文：興兄，小弟有個有點難開口的請求，想跟你商量，可以先跟你借個3000撐到月底，我上個月手機遊戲點數買太多，不敢讓我爸知道，我薪水月底我爸就會給我了，當天一定領到錢，馬上雙手奉上給你，只希望興兄能幫我度過難關，時間：5月18日周三15時25分，見偵卷第32頁）；

且上訴人即被告王俊能(下稱被告)於105年7月18日檢察官偵查時亦自白稱：對於賴柏諺上開證詞，『25』是指2500元，『應該不會太寒酸吧』是指不會出太少吧的意思，當天有交易成功，賴柏諺沒有見過我的上手，他都是約我，由我出面跟我的上手買毒品，對於販賣毒品我認罪」等語（見偵卷第79頁）、於本院亦自白稱：承認係販賣，即如起訴書所述，我去買毒品回來後，在分的時候，我是多拿一點等語相符（見本院卷第98頁)。

此外，復有簡訊及微信軟體通訊翻拍照片（偵卷第32-34頁）、臺灣臺中地方法院105年度聲監字第1142號通訊監察書影本及通訊監察譯文可參（偵卷第35-45頁）。

足認被告於上開偵查及本院中之自白核與事實相符，可資採信。

(二)雖被告於偵查時初稱:我的綽號是阿強、阿弟，（提示105年5月18日監聽譯文）當天賴柏諺出2千元，他分到1.7公克的安非他命，我也出2千元，我拿1.8公克的安非他命，這次由我出面跟阿忠買，我去買的話，阿忠會給我多一點，後來賴柏諺晚上過來我家，我再將毒品交給賴柏諺等語(見偵卷第79頁)，指稱證人賴柏諺購買之金額為2千元云云，惟於檢察官提示證人賴柏諺上開證述後，即稱：對於賴柏諺上開證詞，『25』是指2500元，『應該不會太寒酸吧』是指不會出太少吧的意思，當天有交易成功，賴柏諺沒有見過我的上手，他都是約我，由我出面跟我的上手買毒品，對於販賣毒品我認罪」等語（見偵卷第79頁）。

經核與證人賴柏諺所為證述、簡訊及其等二人通聯譯文相符，已如上述。

是被告上開所述證人賴柏諺出2千元購買毒品云云，應不足採信。

(三)雖被告曾供承其與證人賴柏諺係合資購買，且證人賴柏諺於原審審理時亦改證稱與被告係合資購買云云。

惟比對證人賴柏諺使用0000000000、0000000000號行動電話，與被告使用0000000000號行動電話，自105年5月17日起至同月31日止之通訊監察譯文共有5則及賴柏諺與被告使用手機通訊軟體對話，如下：1.賴柏諺於105年5月17日10時18分08秒使用0000000000號行動電話聯絡被告，並問被告「我的」（係指第二級毒品甲基安非他命，業經被告和證人賴柏諺一致供證述無訛）準備好了沒（見偵卷第38頁），足認證人賴柏諺當天有向被告洽詢購買毒品事宜。

2.105年5月18日16時05分左右，賴柏諺使用通訊軟體：「不知你是睡著還是不回，不過說真的，我現在沒，月底領錢也是會補給你，你也知道我忍那麼久，這樣一定不夠」；

同日16時12分許：「我有跟一個人借，等他回我，不然就是差了」（偵卷第32頁）。

3.105年5月18日18時40分59秒，賴柏諺使用0000000000號行動電話聯絡被告，稱現在馬上去北屯找賣肉羹的拿，馬上就有了，「25」的話應該不會太寒酸吧（偵卷第40頁），依照被告和證人之供證述，係指證人賴柏諺要先去北屯向賣肉羹之朋友「興哥」借錢，並問被告買2500元之甲基安非他命會不會太寒酸。

4.賴柏諺於105年5月18日20時31分48秒以0000000000號行動電話聯絡被告稱，要走中港路過去（偵卷第41頁），依照被告和證人賴柏諺供證述，其二人於當天21時許，在被告臺灣大道住處見面，由被告交付甲基安非他命予賴柏諺、賴柏諺交付現金予被告之事實。

5.105年5月23日18時30分09秒，賴柏諺以0000000000號行動電話聯絡被告，有接通，但無回應（偵卷第42頁）。

6.105年5月31日12時41分09秒，賴柏諺以0000000000號行動電話聯絡被告，詢問被告明天幾點會到，並稱他等一下就要來了，問題是現在身上就沒錢，要被告明天下班就馬上過來（偵卷第43-44頁）。

7.由上開譯文可確認兩人聯繫均由賴柏諺主動，且內容主要係討論毒品交易，且依偵卷第35-37頁所附105年5月17日、18日前之通訊監察譯文，並無任何相約見面，亦無討論合資購買之事項，縱被告和證人因知悉交易毒品為犯罪，而使用暗語，然就相約見面之正常交誼，並無使用暗語之必要（如第3.、5.則譯文），是兩人若曾相約見面，當面討論合資購買乙事，應至少會有「相約見面」之監聽譯文可以佐證，況證人賴柏諺於105年7月4日第一次警詢時，從未提及合資購買之情節，而係明確證稱要向被告王俊能「購買」安非他命（見偵卷第23-28頁），亦足以彈劾證人賴柏諺於原審審理時之證述內容不實，足徵證人賴柏諺在偵查中所述向被告購買毒品為事實，至於被告曾合資購買之辯解，以及證人賴柏諺在原審審理時配合被告辯解之「合資購買」之證詞，均不足採信。

(四)販賣毒品乃政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕等因素調整，是縱使本案未扣有帳冊而得確定價差，然被告於警詢時自承有賺取量差牟利之事實（偵卷第8頁），且衡情應無甘冒重典，平白為買賣工作，是被告有從中賺取量差牟利之意圖，亦堪認定。

(五)綜上所述，被告於上開偵查及本院之自白核與事證相符，可資採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪:核被告王俊能所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、刑之加重減輕事由：

(一)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院99年度訴字第2758號判決判處應執行有期徒刑9月，上訴後經本院99年度上訴字第2458號判決上訴駁回確定，於100年11月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。

該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。

經查:被告於偵查及本院最後審理時，已為認罪之表示等情，已如上述，依上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。

本案被告上訴雖主張其有供出毒品來源為綽號「阿忠」，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，惟本案檢、警並無因被告之供述而查獲上手之情，有台中市警察局刑事警察大隊106年4月20日以中市警刑二字第1060016204號函送106年4月18日職務報告（見本院卷第52至54頁）、臺中地檢署106年4月20日中檢宏仁105偵18581字第043740號函（見本院卷第51頁）在卷可按。

且本院依台中市警察局刑事警察大隊職務報告內稱「被告王俊能坦承其毒品來源係向阿忠(真實姓名陳德明)所購得，惟陳德明係因販賣第一級毒品經法院判刑16年業於105年7月13日入監服刑」等語。

依職權再傳訊證人陳德明，證人陳德明於本院證稱：其於105年4月19日觀察勒戒後轉執行至今，均未出監，不可能於105年5月間有販賣甲基安非他命予被告之事等語(見本院卷第93至94頁)。

足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。

至於被告於本院傳訊證人陳德明後，又改稱係向陳德明之女友購買云云，惟被告自警詢至本院最後審理一次審理之前，均稱係向綽號「阿忠」（經查證為陳德明）購買甲基安非他命，經本院傳訊陳德明後，始又改稱係陳德明女友云云，顯係意在拖延，而無足採信，已無再為調查之必要，附此敘明。

(四)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

而查：被告販賣甲基安非他命雖有1次、數量及所得亦非鉅，而與大盤販賣大量毒品者截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，且其於偵審中自白犯行，本院亦依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕刑，就其法定刑而言，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，辯護人為被告請求爰依刑法第59條減輕其刑云云，為本院所不採。

五、撤銷改判理由：

(一)原審以被告販賣甲基安非他命犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見，惟：被告就本件犯行除於本院審理中供承認罪外，其於偵查中亦為認罪之表，亦應認屬偵查中自白，業如上述，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未依法予以減輕其刑規定，自有未洽。

被告上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條，減輕及酌減等情，固無理由，惟其指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定為不當，並非無據，被告此部分之上訴自有理由，原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告為國中畢業之成年男子，明知毒品戕害身心健康，仍貪圖小利，販賣第二級毒品予賴柏諺1次，助長毒品流通之犯罪動機、目的、手段、品行，戕害賴柏諺身心健康，犯罪所生之損害非輕，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收：

(一)有關本次沒收部分修法之說明:1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

2.又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；

至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

3.再本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)經查：(1)被告本件販賣毒品犯罪所得2500元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，因未扣案，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(2)未扣案0000000000號行動電話1支，係被告為本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，因未據扣案，爰併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日