臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,443,20170504,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第443號
上 訴 人
即 被 告 莊國彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第9號中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號二部分撤銷。

莊國彬犯如附表一編號二所示之罪，處如附表一編號二「主文」欄所示之刑及沒收。

其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、莊國彬前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治所施以強制戒治，於民國92年3月4日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第239號為不起訴處分確定。

又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第365號判決判處有期徒刑7月確定。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別為下列犯行：㈠105年10月25日上午10時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於其友人許清順位在彰化縣○○鄉○○村○○街00○0號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡105年10月26日下午3時許，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於其友人陳清位在彰化縣○○鎮○○巷0號住處房間內，以將第一級毒品海洛因粉末摻水置入注射針筒後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、嗣於105年10月26日晚間8時15分許，在上開陳清住處，拘提莊國彬到案，並在其身上扣得如附表二所示之物，且經採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命均陽性反應，始查悉上情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、查被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。

上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）莊國彬對於上開犯罪事實，業自警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見105毒偵2532卷第5頁正反面、18頁、原審卷第40、45頁、本院卷第45頁反面、80頁反面、82頁），且其於105年10月27日採集尿液檢驗結果，確呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因均陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司於同年11月7日出具之濫用藥物檢驗報告附卷（見105毒偵2532卷第9至11頁）可稽；

又扣案如附表二編號一所示透明結晶2包（含外包裝袋2個，驗前淨重分別為1.2573公克、0.7131公克，驗餘淨重分別為1.2549公克、0.7122公克），經檢驗後確均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷（見原審卷第32頁）可參，足認被告自白與事實相符，自堪採信。

二、復按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告有如犯罪事實所載之觀察、勒戒、強制戒治及施用毒品判刑確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告既於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定在案，則依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告本件施用第一級、第二級毒品犯行，即與「5年後再犯」之情形有別，並無同條例第20條第3項規定之適用，公訴人逕予起訴，於法尚無不合。

本件事證業臻明確，被告本案施用第一級毒品及施用第二級毒品之各該犯行，均堪認定。

參、論罪科刑

一、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、被告為施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、再被告前因①竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第897號判決判處有期徒刑3月確定；

②施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第1275號判決判處有期徒刑8月確定；

③竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第617號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；

④施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第432號判決判處有期徒刑9月確定；

⑤竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以102年度易字第270號判決判處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；

前開①至②案，經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第957號裁定定應執行有期徒刑9月確定，③至⑤案，經臺灣彰化地方法院以102年度聲字第947號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，經接續執行，於103年9月4日假釋出監，至104年3月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。

且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第2105、2055、1899、1557號判決意旨參照）。

經查：㈠被告雖於警詢時供出第二級毒品甲基安非他命來源為綽號「鴨角」之男子（真實姓名為林坤江），第一級毒品海洛因來源為「洪志隆」（經警查證真實姓名為黃義龍）（見105毒偵2532卷第5頁反面），惟就上手林坤江部分，警員於被告供出上開來源前，業已對林坤江實施通訊監察而查知其涉有販賣毒品犯嫌，此有彰化縣警察局刑事警察大隊偵三隊職務報告附卷（見原審卷第37頁）可參，臺灣彰化地方法院檢察署亦函覆原審稱：本署指揮偵辦莊國彬販毒案件時，經通訊監察即已發現林坤江（「鴨角」）為莊國彬上手，故此部分非因莊國彬供出上手而查獲等語，有該署106年1月25日彰檢玉言105毒偵2532字第4260號函文在卷（見原審卷第58頁）可按，被告於本院準備程序對於其供出毒品上手「鴨角」即林坤江部分並不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定一節並無意見（見本院卷第46頁反面），揆諸前揭說明，此部分即與毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之要件不符，自無從依該規定對被告減輕其刑。

㈡至被告供述其施用毒品之另一來源黃義龍，於原審審理期間，彰化縣警察局刑事警察大隊偵三隊職務報告雖記載「黃義龍部分，目前尚由檢警偵辦中，亦未因此查獲其販賣毒品予被告之犯行」（見原審卷第37頁），惟黃義龍於106年3月1日經警查獲到案後，業已坦承有於105年10月4日販賣毒品海洛因3000元與被告等情，復有該次毒品交易前所為電話通訊監聽譯文在卷可參，並經臺灣彰化地方法院檢察署106年3月31日彰檢玉信105偵10538字第14401號函復本院稱：「本署承辦被告販賣毒品案件，經指揮彰化縣警察局派員就其使用之門號0000000000號執行通訊監察後，根據其與持用門號0000000000號者於105年10月4日之通訊監察內容，原即懷疑持用門號0000000000號者係被告之毒品上游，然無法查明該上游之身分。

嗣被告到案後，於105年10月27日之警詢及偵訊，皆配合上開通訊監察內容，指證持用門號0000000000號者為『洪志隆』，並證明其與『洪志隆』於105年10月4日通話結束後，曾在彰化縣大城鄉西濱快速道路大城交流道下，向『洪志隆』購買毒品海洛因，惟之後經調查，發現被告有可能誤指，乃於106年1月4日使其二度指認，被告方正確指認持用門號0000000000號者係『黃義龍』。

又黃義龍於106年3月1日到案後，亦承認伊於105年10月4日，在上開地點，確有販賣海洛因給被告1次。

另黃義龍尚承認伊與被告間不僅有交易1次，惟除上開有譯文佐證的交易外，伊則不願意進一步交代，因有關其他次交易之時地及交易內容俱不詳，復無通訊監察內容可佐，自無從查證。」

等情，有該函文及隨函檢附被告警偵訊及黃義龍警偵訊筆錄在卷（見本院卷第49至51頁）可參，彰化縣警察局亦覆本院稱：被告確實有指認出其上手黃義龍照片並確認其身分，有該局106年4月6日彰警刑字第1060024633號函文及隨函檢附職務報告書、黃義龍之移送書、黃義龍及被告警詢筆錄等件為證（見本院卷第53至69頁）。

被告於本院106年3月27日準備程序時亦供稱：經通訊監察有監聽到的那通譯文，交易地點是在台61線大城交流道下，正確時間不記得，我有跟檢察官講說就是譯文的時間，這次拿兩包海洛因2000元（金額與其先前警偵訊供述及黃義龍警偵訊供述略有出入，惟仍無礙於本案相關事實之認定），我有吃，吃起來是海洛因沒有錯，因為量不大，所以我沒有賣（見本院卷第45頁）。

堪認檢警雖已監聽被告毒品之上手為持用門號0000000000號之人，然並不確知其真實身分，乃經由被告指認該人真實身分為黃義龍後，檢警始得循線查獲上開黃義龍販賣毒品海洛因與被告之犯行，且參照被告於本院準備程序所述，有被監聽到的這次（即105年10月4日），因為購買數量少，所以伊只有供自己施用，沒有拿來販賣與他人等語，堪認被告就其施用第一級毒品海洛因之犯行，確實已「供出其毒品之來源」，該來源與其施用毒品罪具有時間先後切合及直接因果之關係，且黃義龍亦坦承確有該次販賣毒品之犯行，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第2495號、第3197號提起公訴，有該起訴書在卷（見本院卷第74至77頁）可參，而該當「因而查獲」之要件，故被告本案施用第一級毒品海洛因之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依該條項規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、本院之判斷

一、上訴駁回部分原審認被告犯施用第二級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌「被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能戒斷，而再犯本案之施用第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志不堅，亦未能善體國家設置觀察、勒戒機構以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，再考量其犯罪之動機、目的，兼衡其自陳為國中肄業之智識程度、父親是中低收入戶、仰賴被告扶養、被告擔任臨時工，月收入約新臺幣4、5萬元之家庭經濟生活狀況」等一切情狀，分別量處如原審判決附表一編號一「主文」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

暨認「扣案如附表二編號一所示第二級毒品甲基安非他命2包（含外包裝袋2個），經檢驗均含甲基安非他命成分（驗前淨重分別為1.2573公克、0.7131公克，驗餘淨重分別為1.2549公克、0.7122公克），係被告本件施用甲基安非他命犯行所剩，此據被告於偵訊及本院審理時供述明確（毒偵卷第18頁背面，本院卷第45頁），均為本案查獲之毒品，是上開毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋2個，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行之主刑項下，宣告沒收銷燬之。

另扣案如附表二編號二、三所示之物，係被告所有、供被告為犯罪事實一、㈠犯行所用之物，業據被告陳明在卷（本院卷第45頁），均應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。」

經核所為認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨再以其符合供出毒品來源，請求減輕其刑，指摘原判決關於其此部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。

二、撤銷改判部分㈠原審認被告犯施用第一級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未及審酌被告於本院審理期間，業已供出其上手黃義龍且因而查獲之事實，而有未洽，被告上訴意旨以此指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除經本院認定為累犯之施用毒品犯行外，尚有多次竊盜、施用第一級及第二級毒品之犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好，其戒除毒癮之意志不堅，復未能善體國家設置觀察、勒戒機構以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，所為甚是不該，惟考以施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，其自陳為國中肄業、父親是中低收入戶、仰賴被告扶養、被告擔任臨時工，月收入約新臺幣4、5萬元等智識程度、社經地位、家庭生活狀況，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如附表一編號二「主文」欄所示之刑。

㈢扣案如附表二編號三至六所示之物，係被告所有、供被告為犯罪事實一、㈡犯罪所用之物，業據被告於原審坦承無誤（見原審卷第45頁），均應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日

【附錄本案論罪科刑法條全文】
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一：
┌──┬──────┬──────────────────────┐
│編號│  犯罪事實  │             主         文                  │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│ 一 │犯罪事實一、│（原審）                                    │
│    │㈠          │莊國彬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，│
│    │            │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附│
│    │            │表二編號一所示之物，沒收銷毀之；扣案如附表二│
│    │            │編號二、三所示之物，均沒收。                │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│ 二 │犯罪事實一、│莊國彬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，│
│    │㈡          │扣案如附表二編號三至六所示之物，均沒收。    │
└──┴──────┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│             扣案物品名稱與數量               │
├──┼───────────────────────┤
│ 一 │第二級毒品甲基安非他命貳包（含外包裝袋貳個，驗│
│    │前淨重分別為壹點貳伍柒參公克、零點柒壹參壹公克│
│    │，驗餘淨重分別為壹點貳伍肆玖公克、零點柒壹貳貳│
│    │公克）                                        │
├──┼───────────────────────┤
│ 二 │安非他命吸食器壹組                            │
├──┼───────────────────────┤
│ 三 │塑膠夾鏈袋壹包                                │
├──┼───────────────────────┤
│ 四 │毒品殘渣袋貳個                                │
├──┼───────────────────────┤
│ 五 │注射針筒貳支                                  │
├──┼───────────────────────┤
│ 六 │塑膠鏟管壹支                                  │
└──┴───────────────────────┘