臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,448,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第448號
上 訴 人
即 被 告 陳曉晏
選任辯護人 鄧雲奎律師
上 訴 人
即 被 告 林鈺龍
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1311號中華民國106年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第17423、17638、25562號、105年度毒偵字第3068號，及移送併案案號：105年度偵字第27083號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳曉晏、林鈺龍所犯如附表㈡所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。

陳曉晏犯如附表㈡所示之罪，各處如附表㈡罪名、宣告刑欄所示之刑及沒收。

林鈺龍犯如附表㈡所示之罪，各處如附表㈡罪名、宣告刑欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

陳曉晏上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。

林鈺龍上開第三項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。

事 實

一、陳曉晏與林鈺龍均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟仍先後個別或共同為下列行為：㈠陳曉晏單獨販賣部分：⒈陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自民國105年4月29日凌晨3時8分許起至同日凌晨4時35分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與吳麗蘭所持用門號0000000000號之行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏於同日凌晨4時35分後不久，至吳麗蘭位於彰化縣○○鄉○○村○○巷0號之住處，以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣及交付第二級毒品甲基安非他命2包予吳麗蘭，並收取現金而完成交易。

⒉陳曉晏基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年5月10日晚上8時45分許起至同日晚上9時30分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話門號，與傅春貴所持用門號0000000000號之行動電話通話聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏於同日晚上9時30分後不久，至傅春貴位於彰化縣○○鄉○○路000巷00弄00號住處，並各以2000元之價格，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包予傅春貴，傅貴春給付4000元現金予陳曉晏而完成交易。

⒊陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自105年5月19日晚上11時41分許起至翌日（20日）凌晨2時14分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與傅春貴所持用門號0000000000號之行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏即於同年月20日凌晨2時14分後不久，至傅春貴位於彰化縣○○鄉○○路000巷00弄00號住處，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予傅春貴，傅春貴則委由與其分租房間之施昱維（另由檢察官偵查）代為拿取，傅春貴於事後交付現金3000元予陳曉晏而完成交易。

⒋陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年6月6日下午4時14分許起至同日下午5時23分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與傅春貴所持用門號0000000000號之行動電話通話聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏即於同日下午5時23分後不久，至彰化縣大村鄉中山路上福懋加油站附近，以1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予傅春貴，傅春貴則當場交付現金1500元而完成交易。

⒌陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年5月26日凌晨0時3分許起至同日凌晨0時46分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與陳正順向其同居女友傅春貴所借用門號0000000000號之行動電話通話聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏即於同日凌晨0時46分後不久，至彰化縣○○鄉○○路000巷00弄00號陳正順與傅春貴之同居處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳正順，陳正順並當場交付現金1000元予陳曉晏而完成交易。

㈡陳曉晏與林鈺龍共同販賣部分：⒈陳曉晏與林鈺龍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由陳曉晏自105年5月18日晚上9時12分許起至翌日（19日）凌晨0時23分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與陳中華所持用門號0000000000號之行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便駕駛其所有之車牌號碼000-0000號黑色自用小客車（下稱甲車）搭載林鈺龍，於同年月19日凌晨0時23分後不久，至臺中市西屯區四川路120巷附近之7-11超商，以1000元之價格，在甲車上販賣第一級毒品海洛因1包予陳中華，並由林鈺龍將毒品海洛因交付予陳中華，陳中華則當場給付現金1000元予陳曉晏而完成交易，所得款項均由陳曉晏取得。

⒉陳曉晏與林鈺龍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由陳曉晏自105年6月4日晚上8時57分許起至翌日（5日）下午5時41分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與陳中華所持用門號0000000000號之行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便駕駛甲車搭載林鈺龍，於同年月5日下午5時41分後不久，至陳中華位於臺中市○○區○○路0段000號住處附近，以2000元之價格，在甲車上販賣第一級毒品海洛因1包予陳中華，並由林鈺龍將毒品海洛因交付予陳中華，陳中華則當場給付現金2000元予陳曉晏而完成交易，所得款項均由陳曉晏取得。

⒊陳曉晏與林鈺龍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由陳曉晏自105年6月7日下午3時47分許起至同日下午6時36分許止，以其所持用門號0000000000號之行動電話，與陳中華所持用門號0000000000號之行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便駕駛甲車搭載林鈺龍，於同日下午6時36分後不久，至臺中市北屯區中清路與大鵬路口附近，以1000元之價格，在甲車上販賣第一級毒品海洛因1包予陳中華，並由林鈺龍將毒品海洛因交付予陳中華，陳中華則當場給付現金1000元予陳曉晏而完成交易，所得款項均由陳曉晏取得。

㈢林鈺龍前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並由該院裁定施以強制戒治，而於102年6月10日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定；

詎猶不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月4日傍晚某時許，在彰化縣○○鄉○○路0段000巷0號其住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於針筒內注射之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次。

二、嗣經警於105年7月5日上午，持法院核發之搜索票，至南投縣○○鎮○○路00巷00號陳曉晏之住處搜索時，發現林鈺龍亦在場，並扣得林鈺龍所有供稀釋毒品施用之米白色粉末及米黃色粉末各1包（驗餘淨重合計1.04公克，不含法定毒品成分），且經林鈺龍同意，採集其尿液送驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其2人之辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其2人之辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告2人所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告2人所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、犯罪事實一㈠、㈡販賣第一級、第二級毒品部分：訊據上訴人即被告陳曉晏（下稱被告陳曉晏）於偵查、原審及本院審理中對犯罪事實一㈠、㈡販賣第一、二級毒品部分均坦承不諱（見偵字第17423號偵查卷第125頁背面、173頁背面、原審卷第19至21、37、81至84頁、本院卷第83頁背面、101頁背面至103頁）；

另上訴人即被告林鈺龍（下稱被告林鈺龍）就犯罪事實一㈡⒉、⒊販賣第一級毒品予陳中華部分，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第17423號偵查卷第109頁、偵字第17638號偵查卷第131頁、原審卷第22頁背面至23頁、本院卷第83頁背面、102頁背面至103頁），惟矢口否認有參與犯罪事實一㈡⒈販賣第一級毒品予陳中華部分之犯行，辯稱：該次我並未在場參與，我與被告陳曉晏是105年6月才開始認識交往云云。

經查：㈠上開犯罪事實，業經證人吳麗蘭於警詢、偵查中（見偵字第17423號偵查卷第19至20、31至32頁）、證人傅春貴於警詢、偵查中（見偵字第17423號偵查卷第35至40、56至58頁）、證人陳正順於警詢、偵查中（見偵字第17423號偵查卷第60至65、71至72頁）、證人陳中華於警詢、偵查中（見偵字第25562號偵查卷第37至38頁、偵字第17423號偵查卷第74至79、92至93、141至145頁）證述明確，並有臺灣臺中地方法院105年聲監字第1017號、105年聲監續字第1287號通訊監察書（見他字第2241號偵查卷第11至14頁）、通訊監察譯文（見偵字第17423號偵查卷】第22至25、42至49、80至83頁）、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄列印與檔案光碟（見偵字第17423號偵查卷第26至29頁、50至55頁、67至70頁、84至89頁及光碟片存放袋）及甲車車籍資料（見偵字第25562號偵查卷第60頁）附卷可稽，是被告陳曉晏、林鈺龍上開自白與事實相符，應堪採信。

㈡又犯罪事實一㈠⒉（即附表㈠編號2）部分，被告陳曉晏於原審審理中雖辯稱：該次傅春貴僅交給我2千元，尚欠2千元云云（見原審卷第21、81頁背面），另於本院審理中辯稱：5月10日是兩包共2千元，我只有拿到2千元云云（見本院卷第102頁）；

惟證人傅春貴於警詢中證稱：有向被告陳曉晏購買甲基安非他命，我跟她買1千元、2千元毒品，詳細金額忘記了」等語（見偵字第17423號偵查卷第36頁背面），另於偵查中證稱：是跟被告陳曉晏購買2千元的甲基安非他命、2千元的海洛因，但我忘記我有沒有當場給她錢，還是事後才給她，我確定有給她，在警局沒有仔細想，我現在看譯文才回想起來，我偵訊講的才對等語（見偵字第17423號偵查卷第57頁），則證人傅春貴雖無法確定其當場有無將毒品價金合計4千元交予被告陳曉晏，惟其已明確表示確定有將毒品價金交予被告陳曉晏，是被告陳曉晏此部分所辯，尚無足採。

另犯罪事實一㈠⒊（即附表㈠編號3）部分，被告陳曉晏於原審及本院審理時雖均辯稱：該次交易錢都還沒有收云云（見原審卷第82頁、本院卷第102頁），惟此部分證人傅春貴於偵查中已證述：這次是我出3000元，由施昱維幫我出去拿，他有拿1包安非他命回來，錢是我後來才給陳曉晏等語」（見偵字第17423號偵查卷第57頁背面），且被告於原審訊問時已坦承傅春貴只有欠伊105年5月10日交易部分之價金（見原審卷第21頁），堪認被告陳曉晏就此次交易應已收取價金3千元，是其辯稱尚未收取價金云云，即無可採。

又就犯罪事實一㈠⒌（即附表㈠編號5）部分，被告陳曉晏於原審及本院審理中雖辯稱：該次陳正順僅交給我500元，尚欠500元云云（見原審卷第21、82頁背面、本院卷第102頁），惟證人陳正順於偵查中已證稱：我當場給她1000元等語（見偵查卷第71頁背面），是被告此部分所辯，亦無足採。

㈢另被告林鈺龍於本院審理中辯稱：並未參與犯罪事實一㈡⒈販賣第一級毒品予陳中華部分之犯行，我與被告陳曉晏是105年6月才開始認識交往云云；

另證人即被告陳曉晏於本院審理中雖證稱：我與林鈺龍是105年6月間認識的，林鈺龍是從105年6月間開始陪著我去交易毒品，105年5月18、19日當時應該還沒有認識林鈺龍，當天是我自己去交易毒品，林鈺龍只陪我交易毒品2次等語（見本院卷第96頁背面、97頁）。

惟查，證人陳中華於警詢中業已證稱：105年5月19日以1千元向綽號「老婆」（即被告陳曉晏）購買海洛因1包時，有一名身分不詳頭部微禿之男子將海洛因交給我等語（見偵字第17423偵查卷第76頁），復於偵查中證稱：「（林鈺龍除了拿海洛因給你之外，有無跟你交談？或是你上車之前有無跟林鈺龍、陳曉晏交談？）前2次沒有跟林鈺龍交談，第3次才有跟林鈺龍交談。

……」等語（見偵字第17423號偵查卷第142頁）；

而被告林鈺龍於警詢中亦已供稱：我從105年5月間認識陳曉晏，105年5月19日我有陪陳曉晏拿海洛因前往與陳中華約定處所交易毒品等語（見偵字第17423號偵查卷第100頁背面），且於偵查中供稱：我曾經陪同陳曉晏拿毒品給陳中華，這樣的情形有3次，都是陳曉晏開ABX-3302的車子載我過去，1次是暫停在7-11超商前面，剩下2次陳中華上車之後陳曉晏就繼續開車，陳中華3次都是把錢放在中央扶手等語（見偵字第17638號偵查卷第110頁背面、130頁背面），並於原審審理中對此部分犯罪事實認罪而供稱：「那時是陳曉晏開車，所以叫我把東西拿給後面。

我一開始並不知道是要交易毒品，是到那邊陳中華上車，陳曉晏叫我把東西拿給陳中華時我才知道是毒品交易，錢也不是我收的，我並沒有得利」等語（見原審卷第22頁背面、83頁）；

另同案被告陳曉晏於偵查中亦供稱：從105年5月中旬開始，林鈺龍有陪我拿毒品給陳中華，都是在我的車上拿的等語（見偵字第17423偵查卷第125頁），並於原審審理中供稱：105年5月19日有跟林鈺龍一起去販賣毒品海洛因給陳中華等語（見原審卷第20頁背面、83頁），顯見被告林鈺龍與陳曉晏於105年5月中旬即已認識，且被告林鈺龍於105年5月19日確有與陳曉晏一同販賣毒品海洛因予陳中華至明。

是被告陳曉晏於本院審理中證述：與被告林鈺龍係於105年6月間認識及105年5 月19日被告林鈺龍並未一起販賣毒品予陳中華云云，應係迴護被告林鈺龍之詞，顯不可採；

被告林鈺龍上開所辯，亦係卸責之詞，洵無足採。

㈣又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；

衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人之社會經驗法則綜合研判。

本件被告陳曉晏與證人吳麗蘭、傅春貴、陳正順、陳中華，被告林鈺龍與證人陳中華均非屬至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦之風險，足證被告陳曉晏就附表㈠、㈡，被告林鈺龍就附表㈡所示之販賣毒品犯行，均有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。

綜上所述，被告陳曉晏、林鈺龍就上開犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、犯罪事實一㈢關於被告林鈺龍施用第一、二級毒品部分：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告林鈺龍前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並由該院裁定施以強制戒治，而於102年6月10日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於102年6月10日強制戒制執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰。

本件被告林鈺龍就犯罪事實一㈢施用第一、二級毒品部分之犯行坦承不諱，而被告林鈺龍經警採集其尿液送檢驗結果，確呈海洛因代謝物「嗎啡陽性」、甲基安非他命代謝物「安非他命、甲基安非他命陽性」反應，有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（毒偵字第3068號偵查卷第24頁、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見偵字第17638號偵查卷第128頁），復有米白色粉末及米黃色粉末各1包扣案可資佐證，是被告林鈺龍上開自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告林鈺龍施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告陳曉晏就犯罪事實一㈠⒈、⒊至⒌所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實一㈠⒉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告陳曉晏與被告林鈺龍就犯罪事實一㈡⒈至⒊所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告林鈺龍就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告2人販賣、施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品，分別為販賣、施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告2人就犯罪事實一㈡⒈至⒊部分之3次販賣第一級毒品犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

㈢被告陳曉晏就犯罪事實一㈠⒉部分，同時販賣第一級毒品與第二級毒品犯行；

另被告林鈺龍就犯罪事實一㈢部分同時施用第一級毒品與第二級毒品犯行，均係以一行為觸犯兩罪名，為想像競合犯，各依刑法第55條前段從一重之販賣第一級毒品罪、施用第一級毒品罪處斷。

㈣被告陳曉晏就其前後所犯4次販賣第一級毒品（其中3次與林鈺龍共犯）與4次販賣第二級毒品各罪間，另被告林裕龍就其前後所犯3次販賣第一級毒品（均與陳曉晏共犯）與1次施用第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上字第1747號判決意旨參照）。

經查，被告2人於偵查及審判中對於其等販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。

又同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

查本件被告陳曉晏就犯罪事實一㈠⒉單獨販賣海洛因予傅春貴1次，與林鈺龍就犯罪事實一㈡⒈至⒊共同販賣海洛因予陳中華3次，對象僅有2人，交易金額分別為1千元、2千元，與大宗走私之數量或利用幫派組織結構販毒者難以比擬，而屬零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒為生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，縱使因自白減輕仍為15年以上有期徒刑，情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就上開販賣第一級毒品部分均依刑法第59條規定，分別減輕其刑，並就已減輕其刑部分遞減之。

至被告陳曉晏所犯販賣第二級毒品及被告林鈺龍施用第一級、第二級毒品之犯行，尚無情輕法重情形，爰不再依刑法第59條規定酌量遞減其刑。

㈦原審就被告陳曉晏、林鈺龍有關犯罪事實一㈡⒈至⒊販賣第一級毒品海洛因之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見；

惟查：⒈犯罪事實一㈡⒈至⒊均係由被告陳曉晏駕駛甲車搭載被告林鈺龍販賣第一級毒品予陳中華，並由陳中華在甲車上進行毒品交易，是該甲車應依修正後毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收（如後述），原審就此部分漏未宣告沒收，容有未洽。

⒉又未扣案門號0000000000號行動電話係供被告陳曉晏、林鈺龍就犯罪事實一㈡⒈至⒊共同販賣第一級毒品海洛因予陳中華聯絡所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定宣告沒收及追徵其價額（如後述），原審就此部分於附表㈡編號1至3諭知「連帶」收徵其價額，顯有違誤。

被告陳曉晏、林鈺龍上訴請求從輕量刑，另被告林鈺龍執前詞否認犯罪事實一㈡⒈部分之犯行，雖均無理由（理由如前及後述），惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於犯罪事實一㈡⒈至⒊販賣第一級毒品部分及其2人定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈧被告陳曉晏、林鈺龍有關犯罪事實一㈡⒈至⒊販賣第一級毒品部分之犯行，審酌被告陳曉晏、林鈺龍為男女朋友，2人均為高職肄業（見原審卷第5、6頁個人戶籍查詢結果）之成年人，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍無視國家禁令，仍甘冒重典販賣牟利，助長施用毒品惡習，其2人行為之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危害，另被告陳曉晏坦承全部犯行，被告林鈺龍就犯罪事實一㈡⒉、⒊部分坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表㈡編號1至3所示之刑，及就被告陳曉晏撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第5項所示，另就被告林鈺龍撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第6項所示，以示懲儆。

㈨沒收部分：⒈按被告陳曉晏、林鈺龍行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律；

且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。

次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後於105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後於105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2第2項亦分別揭櫫明確。

是以，就被告所犯上開犯行之沒收規定，均應適用裁判時法。

而依上述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。

如應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。

另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。

⒊經查：⑴犯罪事實一㈡⒈至⒊所示各次販賣毒品所得，均係由被告陳曉晏收取，業據被告陳曉晏、林鈺龍於原審供承在卷（見原審卷第21至23頁），是該部分各次販賣毒品所得，均為被告陳曉晏販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項規定於被告陳曉晏各罪刑項下沒收之，因均未扣案，爰併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。

至被告林鈺龍就該部分販賣毒品犯行，其既未實際取得交易所得，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

⑵未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告陳曉晏與林鈺龍共同為犯罪事實一㈡⒈至⒊所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及責任共同原則，於被告2人各罪刑項下宣告沒收，因未扣案，爰併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」

，此項規定係採相對義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物為限，法院無依職權裁量之餘地，自無比例原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決意旨參照）。

查扣案上開甲車為被告陳曉晏所有，供其就犯罪事實一㈡⒈至⒊部分駕駛前往交易毒品現場，且均在該車內交易毒品、收取現金所用，業據被告陳曉晏供述明確，並經證人陳中華證述無訛，並有車輛詳細資料報表在卷可參（見偵字第25562號偵查卷第60頁），爰依毒品危害防制條例第19條第2項之規定，於被告2人附表㈡編號1至3項下分別宣告沒收。

四、上訴駁回部分：被告陳曉晏有關犯罪事實一㈠⒈至⒌販賣第一、二級毒品部分、被告林鈺龍有關犯罪事實一㈢施用第一、二級毒品部分犯行，原判決適用毒品危害防制條例第4條第1、2項、第10條第1、2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項、修正後刑法第2條第2項、第11條前段、刑法第55條前段、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告陳曉晏、林鈺龍為男女朋友，2人均為高職肄業之成年人，明知毒品戕害他人身心健康仍甘冒重典販賣牟利，林鈺龍並有施用第一、二級毒品行為之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危害，犯罪後坦承犯行之態度尚知悔悟等一切情狀，分別量處被告陳曉晏如附表㈠編號1至5所示之刑，被告林鈺龍如附表㈢所示之刑。

另說明沒收部分：㈠被告陳曉晏就附表㈠所示各次販賣毒品所得，均已由被告陳曉晏收取，為被告陳曉晏販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項規定於各項下沒收之，因均未據扣案，爰併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告陳曉晏為附表㈠所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各項下宣告沒收，因未據扣案，爰併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之米白色粉末、米黃色粉末各1包（驗餘淨重合計1.04公克），被告林鈺龍自承係其所有之物（見毒偵字第3068號偵查卷第14頁），經送請鑑定後均未檢出法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8月9日調科壹字第10523016950號鑑定書在卷可佐（見偵字第17638號偵查卷第127頁），被告林鈺龍於原審審理時供稱：「那兩包是葡萄糖，因為我自己也有毒癮，購買的時候自己加一點在毒品海洛因裡面稀釋用的」（見原審卷第79頁），堪認係被告林鈺龍為附表㈢施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

被告陳曉晏、林鈺龍上訴雖均謂：請求從輕量刑等語；

惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告陳曉晏、林鈺龍上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告2人此部分上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。

五、至檢察官移送併辦部分（105年度偵字第27083號），與本案檢察官起訴之犯罪事實為事實上同一之案件，業經本院審理在案，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，104年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3、105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附表：
┌────────────────────────┐
│㈠陳曉晏單獨販賣                                │                                                    
├──┬──────┬──────────────┤
│編號│交易時間    │罪名、宣告刑                │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒈  │105年4月29日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期│
│    │            │徒刑參年捌月。              │
│    │            │未扣案行動電話壹支（含097300│
│    │            │8567號SIM卡壹張）、犯罪所得 │
│    │            │新臺幣陸仟元均沒收，於全部或│
│    │            │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│    │            │，追徵其價額。              │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒉  │105年5月10日│陳曉晏販賣第一級毒品，處有期│
│    │            │徒刑柒年拾月。              │
│    │            │未扣案行動電話壹支（含097300│
│    │            │8567號SIM卡壹張）、犯罪所得 │
│    │            │新臺幣肆仟元均沒收，於全部或│
│    │            │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│    │            │，追徵其價額。              │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒊  │105年5月20日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期│
│    │            │徒刑叁年柒月。              │
│    │            │未扣案行動電話壹支（含097300│
│    │            │8567號SIM卡壹張）、犯罪所得 │
│    │            │新臺幣參仟元均沒收，於全部或│
│    │            │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│    │            │，追徵其價額。              │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒋  │105年6月6日 │陳曉晏販賣第二級毒品，處有期│
│    │            │徒刑參年陸月。              │
│    │            │未扣案行動電話壹支（含097300│
│    │            │8567號SIM卡壹張）、犯罪所得 │
│    │            │新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全│
│    │            │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │            │收時，追徵其價額。          │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒌  │105年5月26日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期│
│    │            │徒刑參年陸月。              │
│    │            │未扣案行動電話壹支（含097300│
│    │            │8567號SIM卡壹張）、犯罪所得 │
│    │            │新臺幣壹仟元均沒收，於全部或│
│    │            │一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│    │            │，追徵其價額。              │
├──┴──────┴──────────────┤
│㈡陳曉晏、林鈺龍共同販賣第一級毒品              │                                                
├──┬──────┬──────────────┤
│編號│交易時間    │罪名、宣告刑                │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒈  │105年5月19日│陳曉晏共同販賣第一級毒品，處│
│    │            │有期徒刑柒年捌月。扣案車號00│
│    │            │X-3302號自用小客車壹輛沒收；│
│    │            │未扣案之行動電話壹支（含0973│
│    │            │008567號SI M卡壹張）沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額；未扣案之│
│    │            │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額。        │
│    │            │                            │
│    │            │林鈺龍共同販賣第一級毒品，處│
│    │            │有期徒刑柒年柒月。扣案車號00│
│    │            │X-3302號自用小客車壹輛沒收；│
│    │            │未扣案之行動電話壹支（含0973│
│    │            │008567號SI M卡壹張）沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額。        │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒉  │105年6月5日 │陳曉晏共同販賣第一級毒品，處│
│    │            │有期徒刑柒年捌月。扣案車號00│
│    │            │X-3302號自用小客車壹輛沒收；│
│    │            │未扣案之行動電話壹支（含0973│
│    │            │008567號SI M卡壹張）沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額；未扣案之│
│    │            │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額。        │
│    │            │                            │
│    │            │林鈺龍共同販賣第一級毒品，處│
│    │            │有期徒刑柒年柒月。扣案車號00│
│    │            │X-3302號自用小客車壹輛沒收；│
│    │            │未扣案之行動電話壹支（含0973│
│    │            │008567號SIM卡壹張）沒收，於 │
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額。        │
├──┼──────┼──────────────┤
│⒊  │105年6月7日 │陳曉晏共同販賣第一級毒品，處│
│    │            │有期徒刑柒年捌月。扣案車號00│
│    │            │X-3302號自用小客車壹輛沒收；│
│    │            │未扣案之行動電話壹支（含0973│            
│    │            │008567號SIM卡壹張）沒收，於 │
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額；未扣案之│
│    │            │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額。        │
│    │            │                            │
│    │            │林鈺龍共同販賣第一級毒品，處│
│    │            │有期徒刑柒年柒月。扣案車號00│
│    │            │X-3302號自用小客車壹輛沒收；│
│    │            │未扣案之行動電話壹支（含0973│
│    │            │008567號SI M卡壹張）沒收，於│
│    │            │全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │            │沒收時，追徵其價額。        │
├──┴──────┴──────────────┤            
│㈢林鈺龍施用毒品                                │            
├──┬──────┬──────────────┤            
│編號│時間        │罪名、宣告刑                │            
├──┼──────┼──────────────┤            
│⒈  │105年7月4日 │林鈺龍施用第一級毒品，處有期│            
│    │            │徒刑捌月。                  │            
│    │            │扣案米白色、米黃色粉末各壹包│
│    │            │（驗餘淨重合計壹點零肆公克）│
│    │            │沒收。                      │
└──┴──────┴──────────────┘            

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。