臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,467,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第467號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂家榮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105 年度審訴字第155 號，中華民國106 年1 月14日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第12號、106年度偵字第611號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂家榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月，應執行有期徒刑壹年伍月。

扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號

三、四所示之物均沒收之。

事 實

一、呂家榮明知海洛因、甲基安非他命分別經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及同時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意，先向真實年籍姓名不詳之綽號「姐仔」之成年人購買數量不詳之海洛因及甲基安非他命而持有之，以供己施用。

嗣於民國104 年12月15日下午4 時許，在其位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號居處內，取上揭海洛因粉末，以針筒靜脈注射之方式，施用海洛因1 次；

迨施畢後約30分鐘許，取上揭甲基安非他命一部分，置入玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食所產生煙霧，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午7 時11分許，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得呂家榮施用後所餘之附表編號1 所示之海洛因3 包（總驗餘淨重12.73 公克、純質淨重7.33公克）、附表編號2 所示之甲基安非他命3 包（檢驗前總淨重36.4992 公克，純度88.3％，總驗餘淨重36.3831 公克、純質淨重32.2288 公克）、附表編號3 所示之其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組，以及附表編號4 所示之秤量上開所持有甲基安非他命重量之磅秤1 臺，並經警於同日21時15分許採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；

其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業經被告於警、偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱，且其於上開時間為警查獲時所採驗之尿液，經送驗確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有同意搜索書、臺灣南投地方法院核發之搜索票、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心105 年1 月6 日尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月22日調科壹字第10523001570 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105 年8 月10日草療鑑字第1050800428號鑑驗書各1 份、現場及扣案物照片8 張附卷可稽（分別見警卷第13頁至第17頁、第23頁、第29頁至第32頁、第36頁、偵卷第24頁、原審卷第36、37頁）及附表所示之物扣案可資佐證，足徵被告前開持有及分別施用第一、二級毒品之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。

三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，依修正後之規定，將施用毒品之刑事處遇程序僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5 年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第970 號裁定入所執行觀察、勒戒處分後，因認無繼續施用毒品之傾向，於同年12月9 日執行完畢釋放出所。

然其於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因連續施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第577 號判決判處有期徒刑8 月確定，從而，本案施用第一級毒品部份雖距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所犯，惟被告既於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，已再犯施用第一級毒品案件，揆諸前揭決議意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。

㈡核被告分別施用其持有第一、二級毒品之一小部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪以及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。

所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

是被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命，總純質淨重為32.2288 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，基於充分評價其罪質及不法內涵，被告施用第二級毒品之行為，應為其持有該級毒品純質淨重達20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪；

至於施用第一級毒品前持有該級毒品之低度行為，則為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴意旨認論以施用第一、二級毒品罪，尚有誤會，惟此屬吸收關係下之同一案件，自無變更法條之適用，分別論以施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪即可。

㈢被告前於100 年間因施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院以100 年度訴字第195 號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年，嗣經上訴本院以100 年度上訴字第1433號判決上訴駁回而確定。

其於100 年9 月21日入監執行，於101 年9 月4 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。

其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準，而非以所載涉犯法條為準。

查本件原起訴之犯罪事實欄已記載「為警持搜索票執行搜索勤務，當場扣得第一級毒品海洛因3 包（含袋重約15.67 公克、淨重約12.87 公克、純質淨重約7.33公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（含袋重約41.29 公克、淨重約36.4992 公克、純質淨重約32.2288 公克），其證據並所犯法條欄亦記載「被告非法施用第一級毒品、第二級毒品而非法持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。」

乙節，有臺灣南投地方法院檢察署105 年度毒偵字第12號起訴書可按，而同署檢察官106 年度偵字第611號（原審時併辦案號：105年度偵字第64號）移送併辦之犯罪事實，與本件被告經判決有罪之犯罪事實，係同一基本社會事實，其被告、經查獲之時間、地點、毒品項目數量等均相同，屬於同一案件，乃一罪之關係，刑罰權單一，無從割裂，應為起訴效力所及，本應一併審理，縱使併辦意旨認被告係意圖販賣而持有第一、二級毒品，然案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已，適用法條乃法院應行釐清審究，苟基於審判不可分原則，仍需併同審判，原判決逕將該署檢察官105年度偵字第64號移送併辦部分退回，尚有未洽，是以檢察官執此理由提起上訴，尚非無據，應由本院全部撤銷改判。

至於被告上訴意旨空言泛指原審量刑過重，而指摘原判決不當，則無理由。

爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒執行完畢之素行，及因施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍無視國家禁絕毒品之政策，猶再次施用毒品，顯未戒絕毒癮，又非法向他人購買海洛因、甲基安非他命而持有之，且所持有之數量非少，所為實應非難，惟衡及施用毒品係屬自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，持有甲基安非他命係供己施用之目的、持有期間等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑。

五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日施行。

其中第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案沒收部分應逕行適用105 年7 月1 日修正施行後之相關規定，毋須為新舊法之比較。

另於105 年6 月22日修正公布，同年7 月1 日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105 年7 月1 日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

而毒品危害防制條例第18條規定亦自同年7 月1 日施行，是上開條文既均為同年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後毒品危害防制條例第18條應優先於刑法沒收新制相關條文適用。

至修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，修正前則係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯人』與否，均沒收銷燬之」，僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。

又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項前段定有明文。

㈡經查，扣案如附表編號1 所示之塊狀與粉末共3 包經送驗後，檢出海洛因成分（總驗餘淨重12.73 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（見105 年度毒偵字第12號卷第25頁），為第一級毒品無訛；

另扣案如附表編號2 所示之透明結晶3 包經送驗後，檢出第二級甲基安非他命成分（總驗餘淨重36.3831 公克），有衛生福利部草屯療養院105 年8 月10日草療鑑字第1050800428號鑑驗書附卷可稽（見原審卷第36、37頁），為第二級毒品無誤，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至盛裝上開海洛因包裝袋3只及甲基安非他命之包裝袋3 只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬。

另上開海洛因及甲基安非他命經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。

扣案如附表編號3之吸食器1組為被告所有供其施用甲基安非他命所用；

扣案如附表編號4之磅秤1臺，為被告所有供其秤量毒品重量所用，業據被告供述明確（見原審卷第46頁反面），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並依刑法第40條之2第1項規定，就上開多數沒收部分，併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日

附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。









【附表】
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│編號│   物品名稱     │        數量        │
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│一  │海洛因3 包（含包│總驗餘淨重12.73 公克│
│    │裝袋3 只）      │、純質純重7.33公克  │
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│二  │甲基安非他命3 包│總驗餘淨重36.3831 公│
│    │（含包裝袋3只） │克、純質淨重32.2288 │
│    │                │公克                │
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│三  │吸食器          │1組                 │
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│四  │磅秤            │1臺                 │
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