臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上訴,518,20170509,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第518號
上 訴 人
即 被 告 張文秀
（現另案羈押中於法務部矯正署臺中看守所）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第1915號中華民國106年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第4663號、第4881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張文秀前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國95年6月13日停止戒治處分釋放，並由臺灣台中地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第99號為不起訴處分確定。

於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2238號判決判處有期徒刑9月確定。

於100年及101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官先後以100年度毒偵字第2409、2581號、101年度毒偵字第346號為附命完成戒癮治療之緩起訴2年處分確定，緩起訴期間自101年3月20日起至103年3月19日止。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月17日7時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號住處車庫內，將微量第二級毒品甲基安非他命置於其所有之吸食器內，再以點火燒烤而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日11時許，在臺中市○○區○○路○地○○○號0000─FZ號自用小客車內，將微量第一級海洛因置於其所有之針筒並摻水混合後，再施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。

嗣於105年10月17日14時30分許，經警在臺中市○○區○○路000號前拘提張文秀到案，並持原審法院核發之搜索票執行搜索前開自用小客車內，當場扣得如附表所示之物品，且警方經其同意並採集其尿液檢體送驗結果，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本案上訴人即被告（下稱被告）張文秀所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由：被告上揭施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第3頁反面、105毒偵4663卷第24頁反面、原審卷第27頁正面、第30頁反面、本院卷第30頁反面），而警方經被告同意並採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見105毒偵4881卷第36頁）、尿液採證同意書（見105毒偵4881卷第31頁）、保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表（見105毒偵4881卷第32頁）等可參，且有被告手機翻拍照片（見105毒偵4881卷第20頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票（見105毒偵4881卷第21頁）、原審法院105年聲搜字第002013號搜索票（見105毒偵4881卷第23頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單（見105毒偵4881卷第24頁至第30頁）等在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

又毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」

從文義上解釋，已足以探求立法者係以五年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯（或三犯以上）即無前揭規定之適用，倘被告於「五年後再犯」，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其第三次再度施用毒品之時間，復在第二次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第348、390、405、406、423號、102年度台非字第421號判決意旨參照）。

又經檢察官以附命戒癮治療之緩起訴後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。

最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨可佐。

經查，被告前因施用毒品而有犯罪事實欄所載觀察勒戒、強制戒治、徒刑之執行及附命戒癮治療之緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，揆諸前開說明，其後於五年以內，被告再為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，即核與「初犯」或「5年後再犯」之情形不符，應依法訴追處罰，附此敘明。

三、核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第一、二級毒品之海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其。

是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成。

經查，被告供稱：其施用毒品之來源，係向綽號「三哥」之成年男子購得，該綽號「三哥」之人係使用行動電話門號0909***524號與其聯繫等情（見警卷第4頁正反面、105毒偵4881卷第40頁），然經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署及內政部警政署保安警察大隊第三總隊第一分局，關於有無因被告上開供述而查獲本案上手正犯或共犯乙節，經臺灣臺中地方法院檢察署函覆略以：被告所供述之毒品上手「三哥」之人，現由本署以105年度他字第8213號案件偵辦中，並已命警積極追查向關販毒事證等語；

又內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊函稱：經檢察官調閱行動電話0909 ***524門號通聯紀錄供本隊員警查證，該門號申登人為外籍人士，並經員警前往該通話位置調查，未發現有販賣毒品之情，且寄帳地址已出租他人從事餐飲業，通聯之通話範圍與寄帳地址不符，該門號自105年10月24日起已停止使用，故該綽號「三哥」男子身分、住處及行蹤均不明，本隊無法進一步查緝，本案已簽結等情，有該署106年1月17日中檢宏有105他8213字第006576號函及內政部保安警察大三總隊第一大隊106年1月16日保三壹警刑字第1060000386號函（含員警職務報告、通聯紀錄）等件可考（見原審卷第17頁至第22頁、第24頁）。

據此，本案並無因被告供述毒品來源而查獲其上手共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

五、沒收部分：㈠經查，扣案如附表編號1至13所示白色粉末13包，經囑託衛生福利部草屯療養院檢驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（送驗淨重合計11.3352公克，驗餘淨重合計11.3019公克）；

扣案如附表編號14所示之透明結晶1包，經囑託衛生福利部草屯療養院草療鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重0.1573公克，驗餘淨重0.1564公克），此有衛生福利部草屯療養院105年11月2日草寮鑑字第1051000330號鑑驗書可參（見105年度毒偵字第4663號卷第30頁至第32頁），而上開毒品係供被告施用，業據被告供明在卷（見原審卷第27頁，本院卷第32頁），自與被告本案犯行有關。

而如附表編號1至13所示物品，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因；

如附表編號14所示物品，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯罪行為人與否，均應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

另包裹前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋13個、1個，依現行檢驗方式係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已用罄而不復存在，自不另為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案如附表編號16至18所示物品，均為被告所有供其犯本件施用第一級毒品海洛因所用之物；

如附表編號15、17、18所示物品均為被告所有供其犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告供承在卷（見原審卷第27頁正面），均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

㈢至於扣案如附表編號19所示手機1支，雖係被告所有之物，然被告剛申辦使用1日，並未作為購買本件毒品施用之用，亦經被告供述在卷（見原審卷第30頁反面至第31頁正面），亦無其他證據可資證明該手機有供本件犯行之用，依法自不得宣告沒收，併予敘明。

六、原審調查審理結果，認被告上揭犯行，事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別論以施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，並敘明被告所犯該二罪，犯意各別，行為互殊，應併合處罰，復審酌被告有如上揭之前科紀錄，且有上揭紀錄表在卷可憑，其先後經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，猶未能戒除毒癮，本次再度施用毒品，顯見其缺乏自我戒毒之決心、無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌被告施用毒品係自戕行為之犯罪動機、目的、手段、受有高中畢業之教育智識程度、家庭經濟狀況為小康（見警卷第2頁之被告警詢筆錄受詢問人欄所載），及其犯後坦承上開犯行之態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別量處有期徒刑10月、4月，後者並諭知易科罰金之折算標準。

施用第一級毒品罪部分，併諭知扣案如附表編號1至13所示第一級毒品海洛因，均沒收銷燬，及扣案如附表編號16至18所示之物，均沒收；

施用第二級毒品罪部分，併諭知扣案如附表編號14所示第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬，及扣案如附表編號15、17、18所示之物，均沒收。

且敘明被告所犯如上開2罪所處之刑，有不得易科罰金及得易科罰金之情形，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，自不得合併定其應執行之刑。

核其採證認事及用法並無不當或違法。

被告上訴意旨略稱：其就所犯上開二罪均坦承不諱，也積極配合查緝毒品上手，態度至為良好，其施用毒品為自傷行為，反社會性較低，所生危害非重，且被告另案在押，已長期遠離毒品，目前生理一切正常，再無毒癮，及被告家中經濟欠佳，原審就被告所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑4月，如易科罰金為新臺幣12萬元，實非被告所能負擔，另就被告所犯施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，實屬過重。

請求從輕量刑，給予自新機會云云。

按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

經查，原審本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情，就被告所犯二罪，分別科處上開刑度，衡酌被告犯罪之應報性及刑罰之犯罪預防目的，核屬相當，亦符比例原則，堪認允當。

被告上訴意旨所陳之犯後態度、犯罪性質及所生危害輕重、個人家庭經濟因素等節，或為原判決量刑時已審酌，或非屬減輕刑罰之法定事由，自無可動搖原判決所量處之刑，而認被告應受較輕之處罰。

是被告執上情詞，請求撤銷原判決改判較輕之刑，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 陳 文 明

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附表：
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│編號│物品名稱、數量          │備註                  │
├──┼────────────┼───────────┤
│1.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.4300公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.4261公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│2.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.4338公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.4293公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│3.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.4801公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.4772公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│4.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.9053公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.9008公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│5.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.4451公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.4421公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│6.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.9164公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.9150公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│7.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.4442公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.4429公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│8.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.8962公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.8942公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│9.  │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.9096公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.9077公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│10. │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.9171公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.9154公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│11. │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：0.9219公克  │
│    │                        │驗餘淨重：0.9204公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│12. │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：1.8133公克  │
│    │                        │驗餘淨重：1.8108公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│13. │第一級毒品海洛因1包     │驗前淨重：1.8222公克  │
│    │                        │驗餘淨重：1.8200公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│14. │第二級毒品甲基安非他命1 │驗前淨重：0.1573公克  │
│    │包                      │驗餘淨重：0.1564公克  │
├──┼────────────┼───────────┤
│15. │吸食器1組               │被告所有供施用甲基安非│
│    │                        │他命所用              │
├──┼────────────┼───────────┤
│16. │注射針筒1支             │被告所有供施用海洛因所│
│    │                        │用                    │
├──┼────────────┼───────────┤
│17. │電子磅秤1臺             │被告所有供施用海洛因、│
│    │                        │甲基安非他命所用      │
├──┼────────────┼───────────┤
│18. │三星牌手機1支（含門號   │被告所有供其購買施用之│
│    │0000000000號SIM卡1枚）  │海洛因、甲基安非他命所│
│    │                        │用                    │
├──┼────────────┼───────────┤
│19. │ASUS牌手機（含SIM卡1枚）│未供購買本件施用之毒品│
│    │                        │使用                  │
└──┴────────────┴───────────┘