臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,131,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第131號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 簡茂生
選任辯護人 莊慶洲律師
上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度訴字第334號中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17030號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告簡茂生為坐落臺中市○○區○○段 000○ 0地號土地之所有人，於民國104年3月30日委請高全工程行負責人即同案被告呂烱照（已於105年9月23日死亡，另經原審諭知不受理判決，原判決均誤載為呂炯照，應予更正）自同年4月2日至 8月31日施作上開土地之擋土牆工程，雙方約定呂烱照應依被告所交付由土木工程技師黃燕同認證之設計圖施作上開擋土牆；

被告另委請呂烱照僱用王明祈駕駛挖土機開挖上開擋土牆之基礎土方，另僱用被害人王基昆駕駛挖溝機（又稱破碎機，下稱破碎機）從事土方岩盤鑽掘工程。

呂烱照則與被告共同在該處負責指揮王明祈、被害人王基昆有關擋土牆基礎土方之開挖位置及開挖面積。

被告明知雇主使勞工從事露天開挖作業，為防止土石崩塌，應指定專人，於作業現場辦理下列事項。

但垂直開挖深度達 1.5公尺以上者，應指定露天開挖作業主管：一、決定作業方法，指揮勞工作業。

二、實施檢點，檢查材料、工具、器具等，並汰換其不良品。

三、監督勞工個人防護具之使用。

四、確認安全衛生設備及措施之有效狀況。

五、其他為維持作業勞工安全衛生所必要之措施；

雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在 1.5公尺以上者，應設擋土支撐；

雇主對前項擋土支撐，應繪製施工圖說，並指派或委請前項專業人員簽章確認其安全性後按圖施作，以避免發生坍塌導致人員傷亡之災害，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟均疏未注意，於104年5月17日17時13分許，該工程開挖面已超過 1.5公尺深，卻未施作任何擋土支撐之安全設施，王明祈與被害人王基昆依被告、呂烱照在現場所標示之深度記號，繼續分別駕駛挖土機、破碎機開挖擋土牆之基礎土方時，因上開擋土支撐之缺失，導致被害人王基昆上方之土石崩塌，被害人王基昆因走避不及，連人帶車遭土石掩埋，而發生窒息死亡之結果。

因認被告簡茂生涉犯刑法第276條第1項之過失致死罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨參照）。

再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。

三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決參照）。

是以本案經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。

四、公訴意旨認被告涉有上開過失致人於死罪嫌，無非係以證人即同案被告呂烱照於警詢及偵查中之證述、證人黃燕同、王明祈、證人即受託繪製平面配置圖及斷面圖之地政士黃國寶於警詢及偵查中之證述、衛生福利部豐原醫院診斷證明書、現場照片、臺中市政府104年3月17日府授農地字0000000000號農業用地作農業設施容許使用同意書、簡易水土保持申請書、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片、勞動部職業安全衛生署104年8月10日勞職中 4字第1041019429號函、重大職業災害檢查報告書、合約書、復工計畫書、上址水保設施平面配置及斷面圖、勞動部職業安全衛生署復工通知書、臺中市政府水利局（坡度管理科）104年5月18日、104年6月29日會勘紀錄等，為其主要論據。

訊據被告簡茂生固坦承其為上開土地之所有人，且被害人王基昆於事發當日確於現場駕駛破碎機於系爭土地進行擋土牆工程之基礎施作，嗣因土石崩落遭掩埋而窒息，送醫後不治死亡，其有按日給付新臺幣（下同）9000元報酬給被害人王基昆，惟堅決否認有何公訴意旨所指之過失致死罪嫌，並辯稱：伊係於104年3月30日與呂烱照簽訂承攬契約，委由呂烱照於上開土地施作擋土牆工程，約定報酬總額 174萬5000元，包括鋼筋、水泥、板模等費用，施作範圍包括基礎工程。

伊自己任職於宏名鑄造廠股份有限公司（下稱宏名公司），僅能於下班或假日休假期間至現場查看施工進度，並未對該工作進行指揮監督。

被害人王基昆跟王明祈都是呂烱照找來的，只是呂烱照表示因為在山坡地工作，經驗上常會遇到突發狀況而拖延，不好計算工錢，所以要求另外結算，工人做多少天就付多少錢，由伊直接支付，以減少麻煩。

伊對於被害人王基昆因土石崩塌遭掩埋，進而窒息死亡乙節並無預見可能性，自無成立過失致死罪之餘地等語。

五、經查：㈠被告為上開土地之所有權人，其於104年3月30日與呂烱照簽訂合約書，約定由呂烱照為被告在上開土地依黃燕同技師認證之設計圖進行擋土牆工程之施作，約定報酬總價為 174萬5000元，預計完工日期為104年6月20日。

嗣被害人王基昆於同年 5月17日17時13分許，駕駛破碎機在上開土地進行擋土牆基礎施作時，遭崩塌之土石掩埋而窒息，經送往豐原醫院急救，仍於同日19時16分因呼吸衰竭而死亡等情，除據證人呂烱照、黃燕同、王明祈、黃國寶於警詢、偵查中證述明確以外，並有合約書、臺中市政府農業用地作農業設施容許使用同意書、簡易水土保持申請書（詳參警詢卷第27至29頁）、衛生福利部豐原醫院診斷證明書、現場照片、勘驗筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片、災害現場照片等在卷可佐（詳參相字卷第16至20、25、29、31至39、48至50頁），此部分之事實堪以認定，合先敘明。

㈡而證人即同案被告呂烱照固於偵查中證稱：伊只是介紹王明祈及被害人王基昆幫被告做，被告是工地負責人，因為基礎做好伊才有辦法綁鋼筋，伊只會去現場看基礎挖夠不夠，不夠就請他們修整，點和圖都是被告提供，基礎開挖部分是被告要處理，安全設施也是被告要做，伊只有負責板模而已，插標誌是問過被告的意見，被告說要插哪裡就插哪裡，伊沒有權利表示意見云云（詳參偵字卷第 113頁正、反面）；

惟呂烱照與被告於本案均為同案被告，其利害關係相反，並互指對方應就本案事故負責，則呂烱照之立場既與被告對立，其所為不利於被告之陳述是否屬實，自有進一步究明之必要。

另證人王明祈於偵查中亦具結證稱：是被告叫伊如何挖、挖多深，寬度、深度都是照被告的意思去做，都是被告的配偶在場，被告有放點插竹子，被告的擋土牆基礎要如何做，都有用鐵或插竹子做標記。

伊於104年4月份開始做，沒有每天做，5 月做到最後一層，因為有岩石，伊的挖土機挖不下去，伊跟呂烱照說要破碎機，呂烱照就幫被告調，被害人王基昆才開破碎機來做，做1、2天就出事，被害人王基昆在做的時候，被告都有跟被害人王基昆說要從哪裡破碎，伊或被害人王基昆在做的時候，都是照被告的意思，伊在做的時候呂烱照有去現場，但他那時候沒有工作，要等伊完成基礎之後才施作綁鋼筋、板模，呂烱照如果有去，會幫被告測深度，告訴伊挖的夠不夠，也會跟被害人王基昆說挖的夠不夠，被告及呂烱照都沒有拿圖給伊看，伊都是按被告的指示去做云云（詳參偵字卷第94至95頁）。

嗣證人王明祈於原審審理時，先是具結證稱：伊於 104年4、5月間有到上開土地協助施作擋土牆工程，是被告委託呂烱照找伊去的，被害人王基昆是在伊工作5、6天之後才過去的，怎麼挖深、挖寬都是依被告的指示，被告會插鐵條、竹子，伊就按插的情形下去挖云云；

然證人王明祈於原審同一審理期日旋又改稱：伊不知道鐵條、竹子是何人插的，伊進去時就已經插好了，不知道是被告還是何人插的，伊在施作的過程中沒有人去插鐵條或竹竿。

呂烱照會替被告巡看伊挖土的情況，也會使用經緯儀、雷射水平儀幫被告量一個深度，伊才知道深度多少。

伊負責上面的部分，下面岩盤的部分伊沒辦法作，伊就跟呂烱照說需要破碎機，呂烱照才去找被害人王基昆來，由被害人王基昆負責岩盤部分，另外有一個粗工陳文治負責量寬度跟深度夠不夠，主要是協助呂烱照，伊先前說放樣是被告做的，只是伊自己的猜測云云（詳參原審卷第146至156頁反面）。

則證人王明祈就有關被告有無於施作期間以插鐵條或竹竿之方式指揮其挖掘地點、深度，及係被告或呂烱照指示其挖掘深度等節，所述前後不一，其證言之真實性已有可疑。

另參以證人陳文治於原審審理時具結證稱：呂烱照是伊的老闆，有案件就會配合，伊於104年5月間有到上開土地協助工程進行，包括釘板模等工作，薪水是呂烱照給伊的，半個月支付一次，過程中伊從未與被告接觸，被告未曾指示伊如何開挖，被告就是週末或平日下午會來看一下，呂烱照則是有工作就會過去。

伊在現場確實有測量深度，事發當天呂烱照先測好位置，要離開時指示伊協助被害人王基昆，在被害人王基昆開挖時如有需要測量，就由伊協助測量。

當天是王明祈先下去挖，有先測出基準點，後來被害人王基昆才下去，被告當天沒上班，是16、17時許到現場，開挖過程中被告並未指示如何開挖等語（詳參原審卷第157至162頁反面），亦與證人王明祈及呂烱照前開證述不符。

則證人呂烱照、王明祈前揭不利於被告之說詞是否真實，容有可疑，已難遽為採信；

反依證人王明祈、陳文治於原審審理時所為前揭證述，被害人王基昆係依呂烱照指示之位置、深度，駕駛破碎機進行開挖，被告則未對被害人王基昆有何具體之指示、監督。

㈢按雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在 1.5公尺以上者，應設擋土支撐。

但地質特殊或採取替代方法，經具有地質、土木等專長人員簽認其安全性者，不在此限，營造安全衛生設施標準第71條第1項固有明文；

惟上開規定所規範者係雇主與勞工之關係，倘被告不具雇主身分，而被害人王基昆於本案中亦非受雇於被告之勞工，即無從率以前揭規範雇主之注意規定，作為認定被告過失責任之基礎。

依卷附勞動部職業安全衛生署重大職業災害檢查報告書所載之災害發生原因，認為本件擋土牆基礎開挖作業，對於開挖場所有地面崩塌或土石飛落之虞時，未依地質及環境狀況，設置適當邊坡保護等設施，為間接原因；

至於被害人王基昆於距開挖面深約 2.8公尺處已經開挖完成擋土牆之基礎，準備將破碎機駛離基礎時，遭崩落土石堆掩埋，導致呼吸衰竭死亡，則為直接原因；

惟被害人王基昆於作業現場獨立施作土方岩盤鑽掘工作，未受人指揮或監督，故認定被害人王基昆為職業安全衛生法所稱之自營作業者；

至於被告將該工程之土方岩盤鑽掘工程完全交由被害人王基昆負責施工，被告未從事營造作業，認定其為業主，有勞動部職業安全衛生署104年8月10日勞職中4字第1041019429 號函及所檢附之重大職業災害檢查報告書在卷足憑（詳參相字卷第44至48頁）。

而證人即勞動部職業安全衛生署承辦人員黃正怡於原審審理時亦具結證稱：伊是本案勞動檢查之承辦人，本案重大職業災害檢查報告書是伊製作，伊製作過程中有訪談過被告、呂烱照及王明祈，並依呂烱照所述，認定是呂烱照將被害人王基昆介紹給被告認識，且報酬並未透過呂烱照，而是由被告直接給付給被害人家屬。

因為本案被害人王基昆是連人帶車的方式，所以伊認定是兼有租賃及承攬關係，而被害人王基昆在施作之前，只會向業主、其他工作人員確認要施作的地點之後，就自行去做挖土的動作，故伊判斷針對土方岩盤鑽掘工程部分是獨立作業的，進而認定被害人王基昆是職業安全衛生法所指之自營作業者，依職業安全衛生法第51條規定，自營作業者準用雇主之義務、罰則之規定。

本案垂直深度在 1.5公尺以上的防護措施，依職業安全衛生法規定，原本應該要通知自營作業者即被害人王基昆改善，但被害人王基昆已經死亡，所以通知業主即被告改善，目的是避免下一次職業災害之發生等語（詳參原審卷第247頁反面至第250頁反面）。

再參佐證人即被害人之配偶張佳惠於警詢及偵查中指稱：伊開設兆隆工程行，伊負責開貨車，被害人王基昆有空會去幫忙，本件是證人呂烱照找被害人去施作等語（詳參相字卷第26頁，警詢卷第19至20頁）。

則依證人黃正怡、張佳惠所述，並對照勞動部職業安全衛生署重大職業災害檢查報告書，能否率謂被告即為被害人王基昆之雇主？已非無疑。

公訴意旨無視於上開重大職業災害檢查報告書關於被害人王基昆係自營作業者之認定，亦未清楚敘明何以論斷被告為被害人王基昆雇主之依據，率然引用營造安全衛生設施標準第71條第1項關於雇主之注意規範，而謂被告未能遵守上開規定為有過失，非無可議，難謂允洽。

㈣至於證人王明祈證稱被告會到工地巡視乙節，雖為被告自承在卷，惟被告係任職於宏名鑄造廠，有在職證明在卷可證（詳參原審卷第 195頁），則被告平日均須至鑄造廠上班，顯難分身指揮監督本件工程之實施，其基於業主地位，關心工程進度及施作品質，因而至工地巡視，亦難謂其對各該工程之施作，即係基於指揮監督關係。

尤其被告並不具相關工程背景之專業知識，如何指揮監督各該工程之施作？自無從以此認定被告係基於雇主之地位，對被害人王基昆及王明祈等人有何指揮監督關係。

㈤又按不作為犯之成立，除須具備構成要件該當結果之發生、不為期待行為、不作為與結果間有因果關係、防止結果發生之事實可能性等客觀構成要件要素外，尚要求行為人具有「保證人地位」，即行為人須在法律上對於結果之發生負有防止之作為義務者，始足當之（最高法院83年度台上字第4471號刑事判決可資參照）。

而所謂過失之不純正不作為犯，其客觀構成要件要素可析為：一定結果之發生；

應防止而未防止；

防止結果發生之事實上可能性；

結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性；

行為人有保證人地位；

客觀注意義務之違反；

不作為與積極作為之間有等價性。

其中之「保證人地位」，乃指在法律上對於結果之發生負有防止義務之人，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例要旨同此結論）。

通說認為下述 6種情形足以構成保證人地位：1.法令之規定；

2.事實承擔保護義務（如游泳池之救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊之嚮導、看顧嬰孩之人等，只要事實上承擔保證結果不發生之義務者，即有保證人地位，不以當事人間之契約關係有效與無瑕疵為限）；

3.最近親屬（如配偶、父母子女、兄弟姊妹間）；

4.危險共同體（係指為達特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團體，其各自彼此之間均互居於保證人地位）；

5.違背義務之危險前行為（任何因其客觀義務之違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負有防止發生構成要件該當結果之義務，故居於保證人地位）；

6.對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務之人，所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言）。

又過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，應參酌專業分工法理或內部分層負責之規定，並考慮行為人於該特定時空所處之實際情況，來決定行為人是否有客觀注意義務。

被告於本案僅為業主，且尚無證據證明被告對被害人王基昆具有指揮監督關係，而無須依營造安全衛生設施標準第71條第1項負何義務，均如前述；

被告亦非自願承擔義務或係被害人王基昆之最近親屬，復不屬危險共同體，更無違背義務之危險前行為，均無由構成保證人地位，自無從令被告負過失致死之責。

六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之刑法第276條第1項之過失致死罪嫌，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證。

而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件經調查其他現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，致未能對被告形成有罪之確信。

原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。

經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指之過失致人於死犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。

七、維持原判決之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告為工地負責人，對於工地管理及勞工安全衛生管理事項均應負責（請參考卷附本院98年度勞安上訴字第1692號判決理由），亦即被告應遵守「營造安全衛生設施標準」之規定，其中第五章露天開挖、第66條規定：「雇主使勞工從事露天開挖作業，為防止土石崩塌，應指定專人，於作業現場辦理下列事項。

但垂直開挖深度達 1.5公尺以上者，應指定露天開挖作業主管：一、決定作業方法，指揮勞工作業。

二、實施檢點，檢查材料、工具、器具等，並汰換其不良品。

三、監督勞工個人防護具之使用。

四、確認安全衛生設備及措施之有效使用。

五、其他為維持作業勞工安全衛生所必要之措施。」

被告未遵照該法令之規範，自有應注意能注意而不注意之疏失，應負過失責任甚明。

乃原審未審酌被告違反法令之疏失責任，所為論述難認符合論理法則。

⒉勞動部職業安全衛生署於104年5月18日以勞職中4字第1048400167 號函，通知被告簡茂生停工，命其應依規定設置安全設施。

被告簡茂生旋於同年月27日提出復工計畫書，其復工計畫如下：「一、後方斜陡坡土石先挪開，並使坡度刨至45度左右，讓後方土石重量減少，坡度減低，壓力減低。

二、Ａ型擋土牆⑵至Ａ⑶之間的平面土石部分，鏟低 1.5公尺，並將土石挪至在Ａ型擋土牆⑷和Ａ型⑶之間堆放，故在開挖Ａ型擋土牆⑵的基礎底層 1.1公尺深時，因前方土石已鏟低，就不會產生開挖深度超 1.5公尺的危險性，當Ａ型擋土牆的鋼筋及混凝土完成後，土石再回填，並繼續其他工程。」

勞動部職業安全衛生署即於同年月29日以勞職中4字第1040406130 號復工通知書同意。

有上述函、復工計畫書、復工通知書可稽。

是依被告簡茂生復工計畫一、二所載內容，其只須先使用讓後方土石重量減少，坡度減低，壓力減低之措施，即可維持露天開挖作業之安全衛生。

方法簡單易行。

只要多花費先挪開後方斜陡坡土石、使坡度刨至45度左右、平面土石鏟低至合乎安全規範、俟鋼筋及混凝土完成後土石再回填之工資即可達成。

乃被告簡茂生為節省費用，不於開工時就使用該安全措施。

其能作為而不作為之疏失，自堪認定。

⒊勞動部於 103年10月20日修正「加強職業安全衛生法第26條及第27條檢查注意事項」，其目的係為落實上述條文之施行，監督原事業單位於交付承攬時，善盡危害告知及統合安全衛生管理義務，督促各級承攬人，使其勞動場所之安全衛生條件符合有關法令規定，以減少職業災害發生。

該檢查注意事項二、承攬關係之認定三：「事業單位將工程部份工作，以代工不帶料方式交付自然人施工，勞動檢查機構應調查該自然人是否以提供勞務為主，及事業單位對該工程是否具統籌規劃、管理、及指揮監督權限。

調查事實及證據時，應就整體工程範圍之統籌規劃、管理、及指揮監督權等層面認定之，且勞務給付部分，只要存在有部分從屬性，即可從寬認定為勞動契約。」

五：「自營作業者之認定，以管理、監督、指揮之有無決定之，如未能證明其不受管理、監督、指揮，一般以僱傭關係視為勞工。」

六：「事業單位僅將部份工作交由他人施工，本身仍具指揮、監督、統籌規劃之權者，應不認定具承攬關係。

」本件事業單位即被告簡茂生與被告呂烱照簽訂合約，渠二人間固有承攬關係，呂烱照並協助簡茂生管理、監督、指揮王明祈、王基昆工作。

是王明祈及王基昆均屬以代工不帶料方式提供勞務為主之自然人，且均受被告簡茂生、呂烱照之管理、監督、指揮，應屬勞工，而非自營工作者甚明。

證人黃正怡即勞動部職業安全衛生署製作本件職業災害檢查報告書之承辦人，於判斷王基昆是否屬自營工作者時，並未依照上述檢查注意事項規定妥為判斷，所為認定尚有可議，其證詞不宜採取。

⒋原審未詳細審酌上述事實及相關法令內容，遽為被告簡茂生無罪之判決，難令人信服。

爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡經查：⒈依據卷附勞動部職業安全衛生署重大職業災害檢查報告書所載，在本件職災事故中，被害人王基昆屬自營作業者，亦為工作場所負責人，至於被告則為業主身分。

則檢察官上訴意旨認為被告屬於工地負責人，已與前述中央主管機關之認定有所扞格。

況且，在職業安全衛生法之相關規範中，業主與雇主之責任已有明確劃分，其中職業安全衛生法第51條第1項亦規定：「自營作業者準用第5條至第7條、第9條、第10條、第14條、第16條、第24條有關雇主之義務及罰則之規定。」

，則被害人王基昆既經認定為自營作業者，即應承擔上開法令有關雇主之義務，非可再居於勞工地位，而將被告之業主身分錯置為雇主。

至於被告縱使曾於現場掛牌上書寫「工地負責人：簡茂生」等文字（詳參相字卷第17頁所附照片），惟被告有無具備工作場所負責人或雇主身分，本應參照被害人王基昆是否獨立施作、有無接受指揮監督等人格上、經濟上從屬性之客觀事實認定，而非單憑被告於特定時地在文件上簡略記載之隻字片語為斷。

本件偵查檢察官既於起訴書中引用勞動部職業安全衛生署之重大職業災害檢查報告書，作為被告涉有過失致死犯罪之證據，卻未能針對上開檢查報告書所述關於被告僅為業主而非雇主乙節，說明其不予採信之理由，反而率認被告應依營造安全衛生設施標準第66條、第71條等規定，負擔雇主之注意義務，已嫌疏略。

而檢察官上訴意旨亦以被告為工地負責人之身分為基礎，指其應遵守前揭營造安全衛生設施標準等專屬於雇主之責任規範，然而檢察官關於被告應屬工地負責人之論述依據，不僅尚欠周詳，更為起訴書所未曾提及，恐難作為評價被告過失責任之認定基礎。

⒉而系爭土地之擋土牆工程，在被害人王基昆發生本件職災事故以後，已無其他自營作業者進入施作而陷於停工，故而如欲申請復工，自須由居於業主地位之被告向主管機關提出復工申請並擬定具體計畫，方能依照原訂計畫施作完成。

則前揭復工計畫書雖為被告所擬具（詳參偵字卷第60頁），亦僅能認為係被告為求復工所必須提出之申請文件，不能據此反推在本件職災事故發生被害人王基昆死亡結果之當時，應由被告負責排除前揭不安全因素，並承擔營造安全衛生設施標準關於雇主之注意義務。

至於申請復工計畫是否簡單易行，與被告應否承擔上開注意義務本屬二事，非可混為一談。

換言之，倘被告本應承擔職業安全衛生法規之雇主責任，即使保護勞工之必要安全措施恐需大費周章，所費不貲，被告仍應遵守法定設置義務，不因所耗勞費甚鉅即可冀圖減免；

然而，若認被害人王基昆具有自營作業者身分，而須承擔雇主責任，則前揭復工計畫書所提及關於挪開後方斜陡坡土石、使坡度刨至45度左右、平面土石鏟低至合乎安全規範、俟鋼筋混凝土完成後土石再回填等因應處理作法，即非不得由被害人王基昆於發生本件職災事故前先行施作，即使處理難度不高，亦與被告應否承擔上開義務無關。

檢察官上訴意旨並未先行究明被告是否為職業安全衛生法所稱之雇主，徒以上揭復工計畫之方法簡單易行，即推論被告係為節省費用，能作為而不作為云云，非無混淆何人具有作為義務及如何履行作為義務等不同層次之問題本質，難認允洽，不足為取。

⒊再者，檢察官上訴意旨所提及之「加強職業安全衛生法第26條及第27條檢查注意事項」，能否變更被害人王基昆屬於自營作業者身分之認定乙節，依證人即勞動部職業安全衛生署檢查員黃正怡於本院審理時證述：「（問：你對於王基昆他本身是以個人的身分接受本件工程施作或是以所屬工程行名義接受本件工程施作，你是否清楚？）經過調查，我們認為王基昆是以個人身分接受本件工程的施作。

」、「（問：在判斷王基昆本身是否為自營作業者，需否考慮本身的學歷、經歷，有沒有辦法在本案的現場不需要受到管理、監督？）不需要。」

、「（問：所以假設王基昆本身學歷很低，他的專業也不足，在本案當中是否會影響到自營作業者的判斷？）不影響。」

、「（問：能否說明理由為何？王基昆的學歷不足，經驗不足，在這樣的施工現場為何不需要有人監督、管理？）因為學歷的部分不會直接影響工作的能力。

在我們職業安全衛生法對於工程承攬的認定，有一定的法定程序，這個法定程序不會因為學歷不足而改變認定。」

、「（問：王基昆是否做代工不帶料？）只做代工。

王基昆是操作起重機，屬於車輛系營建用機械，這是一個整個統稱，裡面包含移動式起重機、挖溝機（即挖土機）。」

、「……因為本案比較特殊，所以如果由王基昆自行操作挖溝機（於本案稱為破碎機），就屬於連人帶車之租賃關係。

是租賃兼具承攬關係。」

、「（問：工地本身的負責人對於這樣的施作者不負任何安全上的風險管理？）原則上他們如果有共同作業的時候，他們應該互相協調工作上安全衛生相關的責任。

但不具僱傭關係。」

、「（問：如果工地負責人所提供的是不安全的工地，施作者還是要自負風險？）就職業安全衛生法規定，我們是課予雇主的責任。」

、「（問：王基昆在本件的施作過程中，他到底有沒有這樣的專業，能夠完全符合自營作業者的規定，而實際上沒有受到任何的監理、監督？因為本案施工時，沒有任何施作設計圖面給王基昆看？）自營作業者的認定，與有沒有具相關的專業性並無相關。」

、「（問：本案的情形，王基昆除了駕駛起重之外，事 實上是提供勞務，執行破碎的工作，是否不能符合加強職業安全衛生法第26、27條檢查注意事項第2項第3款的情形？）……針對王基昆駕駛不是起重機，而是破碎機。

針對本案我們本單位作成的決定，認為他應該是比較符合同注意事項第2項第7點的認定。」

、「（問：你們關於自營作業者的規範，依照目前的職業安全衛生法規是如何定義？）就我們引用勞工保險條例第11條的規定。

自營作業者是指獨立從事勞動工作獲得報酬，且未僱用有酬人員幫同工作。」

、「（問：是否跟職業安全衛生法施行細則第2條的規定相同？）是。」

、「（問：一旦認定為自營作業者，在職業安全衛生法規定中，關於僱傭關係之認定，如何處理？）就職業安全衛生法裡面所稱自營作業者，它準用職業安全衛生法第5條至第7條等有關法規規定雇主之義務與罰則之部分。」

、「（問：所以在承攬的關係中，如果承攬人是屬於自營作業者，依據職業安全衛生法之規定，應由何人負擔雇主責任？）由自營作業者負擔雇主責任。」

、「（問：自營作業者如果有聘僱其他勞工來就系爭工程進行施作，他本身的屬性會有任何變更？）如果自營作業者有僱用勞工，他就會變成雇主。」

等語（詳參本院卷第36頁反面至第39頁反面）。

準此以言，本案並非檢察官上訴意旨所稱「加強職業安全衛生法第26條及第27條檢查注意事項」第2條第3款「事業單位將工程部份工作，以代工不帶料方式交付自然人施工」等情形，而係較符於同注意事項第2條第7款「移動式起重機連人帶車之租賃關係」，亦即屬於租賃兼具承攬關係。

檢察官據此為由提起上訴，恐嫌率斷，非無可議。

⒋至於被害人王基昆所受領之報酬，雖係由被告依其實際工作天數所發給，惟系爭擋土牆工程之整地部分，既係由呂烱照透過電話找被害人王基昆前往施作，此據證人張佳惠於本院審理時證述明確（詳參本院卷第43頁正面），則被害人王基昆原應向呂烱照拿取工作報酬，惟因被告未必不須另行支付呂烱照關於合約所約定之款項，則被告直接交付工作報酬給被害人王基昆，藉以縮短給付流程，並於日後與呂烱照結算相關工程費用及報酬時予以扣除，不能憑此而謂被害人王基昆即為受被告所雇用之勞工。

而被害人王基昆即使係按日領取工程報酬，只是其獲取對價之計算及發放方式另有特別約定，尚不能據此否定其有完成一定工程之義務，更非可逕予否定其具有自營作業者之身分，或遽謂被告為被害人王基昆之雇主。

又被告基於業主身分，先委請黃國寶製作平面配置圖及斷面圖，並與呂烱照訂立合約，請其依照設計圖承攬施作整地水保設施擋土牆，縱使前揭承攬設計或施作之人未能適切履行其等之契約義務或保護義務，亦屬黃國寶、呂烱照是否應負不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，如已涉及刑事過失責任，亦屬實際履約之人必須承擔，應非由身為業主之被告負責。

而被告在選定由何人承攬擋土牆工程之部分設計、施作業務時，無非依據其對各該部分工程承攬人專業能力之信任，縱使其在選定階段未必善盡調查能事，對於各該承攬人之專業能力或經驗判斷亦非必然準確，然而若屬承攬人本身之疏虞過失，基於刑事個人責任原則，仍不應轉嫁由決定選任之被告承擔刑事責任。

況且依據證人黃國寶於偵訊時所述，本案之平面配置圖及斷面圖是屬於簡易水土保持，業主也可以自己畫，而其先請測量公司進行測量後，再依據測量數據畫出圖面，之後再交由技師簽證等語（詳參偵字卷第 123頁正、反面）；

而證人即擔任土木技師之黃燕同亦於偵訊時證稱：本件施工圖面是由伊負責簽證，但非由伊繪製，簽證之目的是看圖有無畫錯，並幫忙檢核結構安全問題等語（詳參偵字卷第68至69頁）。

由此以觀，本件施工圖說雖係由不具技師資格之黃國寶所繪製，但已交由擔任土木技師之黃燕同審核簽證，應具備相當程度之專業性及可行性，非可率謂被告有何未盡選任注意義務之情事。

至於業主委請自營作業者前來施作工程，是否必須另行尋覓專業人士在場監督一事，檢察官並未陳明業主對此負有任何法定義務之依據，且由證人黃正怡前揭證述內容及職業安全衛生法之相關規定可知，自營作業者在承攬關係中須負擔雇主責任，此時對於施工現場之安全維護及設置義務，即無再由業主逐項負責之理，非可再以監督不周為由，使業主回復雇主地位，而評價其應負過失責任。

㈢綜上所陳，檢察官仍以前開理由指摘原審判決被告無罪為不當，提起上訴，即屬無據。

本案上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日