臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,314,20170601,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第314號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉育霖（原名：劉郁霖）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易緝字第186號中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第377號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告劉育霖明知其並無資力清償借款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102年8月13日，以可提供支票為擔保，向林頂洋借款新臺幣（下同）200萬元，並當場開立面額200萬元之本票交付林頂洋供作擔保，約定於102年10月12日即會還款，致林頂洋陷於錯誤同意借款。

劉育霖事後再交付其自真實姓名年籍不詳之人取得所面額219萬3420元、發票日102年10月31日、發票人為富域國際有限公司（下稱富域公司）之支票（下稱系爭支票），交付予林頂洋作為擔保。

詎劉育霖事後未依約還款，林頂洋乃持上開支票至銀行提示，亦遭銀行以拒絕往來為由退票，林頂洋始知受騙。

因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決要旨參照）。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決要旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

99年5月19日制訂公布、同年9月1日施行之刑事妥速審判法第6條亦明文規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。

」又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。

三、復按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以被告於偵查中自承上開犯罪期間工作收入不穩定，並有房屋貸款300多萬元，其經真實姓名、年籍不詳之友人介紹而無償取得上開支票等語（證明：被告向告訴人借款時，其債信狀況不佳，顯已陷於無資力狀態；

又向不詳之友人取得俗稱「芭樂票」擔保，亦無法說明取得上開支票之原因，足認被告確有詐欺之犯意）、告訴人林頂洋之指訴、證人即富裕公司負責人陳佳誠於偵查中之供述（證明：證人陳佳誠將富域公司轉讓予真實姓名年籍不詳之「李政平」，供不法集團違法使用富域公司之名義販售「芭樂票」乙情）、證人陳佳誠之法務部-票據信用資訊連結作業系統查詢資料（證明：富域公司負責人陳佳誠所開立之支票，自102年10月21日起，跳票總金額高達1億3899萬5456元，跳票張數亦高達284張。

足證富域公司為不法集團購得後，再以富域公司及證人陳佳誠簽發無法兌現之支票對外販售予被告劉育霖〈即俗稱「芭樂票」〉。

則被告向不法集團取得上開無法兌現之支票，持向告訴人借款，應認被告確有詐欺犯意）、被告劉育霖之法務部-票據信用資訊連結作業系統查詢資料及稅務電子閘門財產所得調件明細表（證明：被告劉育霖曾有使用票據之情形，自101年11月29日起，跳票總金額達431萬5378元，跳票張數共計24張。

足證被告於借款時之債信不佳，且該年度亦無穩定之收入來源或其他所得）、系爭支票（富域公司、票號：AC0000000號）正反面影本及台灣票據交換所之退票理由單（證明：被告所交付予告訴人之支票未獲兌現之事實）等節為據。

訊據被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我只是向告訴人借錢沒還，並沒有要詐欺的意思等語。

五、經查：㈠按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言（最高法院82年度台上字第3532號判決意旨參照）。

復按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；

其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。

又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。

且當事人間所為民事上消費借貸行為，如嗣後借貸一方有未依約清償債務情事，除有具體事證足資認定借貸一方於交易之初，主觀上自始即無意給付，而有詐取財物或取得不法利益之犯意外，要屬民事債務不履行責任規範範疇，尚難僅因債務人其嗣後有未依約履行清償債務之客觀事實，而遽以詐欺罪責相繩。

㈡查，被告於102年8月13日開立借據及本票向告訴人借款200萬元，實拿188萬元，嗣於約定還款日102年10月12日前又交付系爭支票供擔保，惟系爭支票經告訴人提示後遭退票等情，業據被告於偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（見104交查74卷第94頁、原審卷第32頁反面至33頁、本院卷第31頁反面至32頁），核與證人即告訴人林頂洋於偵查中及本院審理時之證述情節（見103偵7012卷第45頁、本院卷第67至74頁）大致相符，復有上開借據、本票、系爭支票暨退票理由單、被告於102年8月13日簽收告訴人簽發188萬元支票影本在卷（見103偵7012卷第9至12、18頁）可稽，此部分事實固堪認定。

㈢依告訴人於偵查中證述：我跟被告是朋友往來認識，之前沒有金錢往來，被告一直要跟我借200萬元，她說她缺錢，講很久，她說她有一筆200萬元仲介費會進來，要拿那張支票跟我借錢。

她於102年8月借錢當時支票沒有帶來，開1張200萬元本票給我，當天我有同意借錢給她，當時我就開票給她，她說她後來會拿來，隔了很久都沒有拿來，我叫她拿來，她約在102年9月時才將系爭支票給我，拿給我票之後，她跟我說那是貨款，我於102年10月31日前去提示就因拒絕往來遭退票，我沒有跟被告約定利息，借200萬元她，2個月利息12萬元，我有預扣，所以我開給她的支票是188萬元，約定10月中旬還款。

（你跟被告之前沒有金錢往來為何這次會借錢給她？）她一直纏著我，說會拿貨款支票給我保證等語（見103偵7012卷第45頁正反面），於本院審理時則證述：我之前在偵查中所述是實在的，依照當時記憶而為陳述，現在都不太記得了（見本院卷第71頁反面至72頁反面）。

核與被告於原審審理時供稱：我當初因錢卡住，又有貨款要付，我盧了告訴人半個月，告訴人才借我錢等語（見原審卷第71頁反面）尚稱相符，堪認告訴人於借款當時，已知被告亟需金錢週轉，告訴人並未掩飾其經濟狀況不佳之事實。

且依告訴人偵查中之證述，被告一直纏著告訴人，說會拿支票給其做保證，其才借貸200萬元並於預扣利息後實貸188萬元與被告，顯見告訴人並非於被告一開始表示借貸時隨即答應，而係在被告表示其有筆仲介費支票要進來，要拿那張支票向其借錢後，告訴人才允諾借貸，則被告是否交付支票以為借貸之憑證，理應為告訴人決定是否貸與款項之重要憑據。

惟被告僅於以自己名義開立本票及書立借據，在未有其他保證人或擔保品之情況下，亦未攜帶其所允諾之200萬元仲介費支票前來，告訴人即一次貸與被告188萬元，則被告究竟有無提出支票一節，是否為告訴人考慮貸與被告款項之因素，客觀上即值存疑。

本案告訴人於貸與被告時，應係見被告表示需錢週轉，且已提出200萬元之借據並簽發同額本票，並允諾於2個月內還款等客觀情狀下，即表示願意貸與188萬元之款項，應堪認定。

㈣再依告訴人偵查中之證述，被告係於102年9月才將系爭支票交付，彼時被告所交付之系爭支票即為俗稱之「芭樂票」（依證人陳佳誠偵查中之供述及陳佳誠之法務部-票據信用資訊連結作業系統查詢資料綜合研判可以得知），而可疑被告有無給付票款之意願，甚至所開立之系爭支票面額高達219萬3430元，已高出告訴人借貸金額許多，堪認為其搪塞延後告訴人之催促還款、拖延還款之手段，固然可議，惟被告並未因交付系爭支票與告訴人，而再度向告訴人取得任何財物，充其量僅為先前188萬元借款債務之雙重擔保，亦難認被告事後持系爭支票交付告訴人，係其本案詐欺取財之手段。

㈤復依被告與告訴人之認識經過及往來情形，茲說明如下：⒈被告身為不動產仲介，被告與告訴人係在案發前幾個月，經由雙方共同友人袁英傑介紹而認識，認識後，【於102年4月間】，被告曾向告訴人購買位於臺中市學士路與健行路附近的一間房子，並交付訂金100萬元與告訴人，嗣後買賣不成，該100萬元訂金為告訴人沒收，被告並無異議，上情經被告於原審及本院供出後（見原審104易855卷第27頁、本院卷第32頁），告訴人於本院審理時亦直承確有其事（見本院卷第67頁反面、68頁正反面、70頁反面、71頁）；

而被告【於102年3月間】，以4千多萬元價格，購買位於南投縣○○市○○段000地號等5筆土地，經由告訴人友人袁英傑介紹，【於102年8月17日】與廣駿建設有限公司（下稱廣駿公司）締結合作契約書，由被告將上開5筆土地先行過戶與廣駿公司以辦理土地融資，再由廣駿公司規劃興建房屋出售，將來並以6成（廣駿公司）、4成（被告）之比例分配利潤，廣駿公司並同意代為清償被告積欠該5筆土地地主之買賣價金尾款，惟廣駿公司均未依約履行，土地已過戶給廣駿公司，然融資款項並未辦妥，房子也未蓋，連土地都被金主假扣押等情，為被告於原審及本院審理時所供出（見原審105易緝186卷第67、68、71頁反面、72頁反面、本院卷第32至34頁反面），並經本院調閱臺灣南投地方法院104年度調偵緝字第1號卷宗屬實，告訴人於本院審理時亦證稱：我有聽過被告提過這些事情沒錯，在我借給被告錢的時候就知道這件事情了（見本院卷第73頁反面至74頁）；

又被告【於102年6月間】欲向王芝妍購買聚合發「榮耀」3間不動產共計1億5千萬元，嗣因故未成交，因王芝妍需款孔急，被告遂經由袁英傑介紹王芝妍向告訴人借貸3千萬元，除經被告於本院供述在卷（見本院卷第34、64頁反面至65頁）外，並經告訴人於本院直承：王芝妍經由袁英傑之介紹，以上開聚合發「榮耀」3間不動產抵押向我借貸3千萬元，後來王芝妍無力清償，經仲介賣掉聚合發「榮耀」3間不動產後，仍不足清償，遂改以她另外的聚合發「百達」2間不動產過戶與我以為清償完畢等語（見本院卷第75至76頁反面）。

⒉由上開被告與告訴人於本案案發前之認識經過均係透過雙方共同友人袁英傑，期間，陸續發生被告向告訴人購買1間房屋所繳付100萬元訂金遭告訴人沒收，被告邀約金主購買南投縣○○市○○段000地號等5筆土地，再經由袁英傑之介紹，由被告與廣駿公司合作興建房屋買賣，被告將可獲得銀行方面的融資並可獲有蓋屋出售後之利潤，然事後融資款項並未順利撥款，上開土地卻被金主假扣押，及告訴人確實有透過袁英傑借款與王芝妍等情。

可徵依檢察官起訴之事實，在本案102年8月13日借貸之前，被告與告訴人並非素無金錢往來，且告訴人確實透過袁英傑借貸與被告轉介來之王芝妍3千萬元，告訴人雖否認經由被告介紹才貸款與王芝妍，並一度否認曾經借錢給別人（見本院卷第70頁反面、74頁反面、75頁反面），然依被告先前有向王芝妍購買聚合發「榮耀」3間不動產嗣因故未成，才發生告訴人透過袁英傑借貸3千萬元與王芝妍，顯見告訴人之所以借貸3千萬元與王芝妍，應係袁英傑及被告之同時居間使然，告訴人否認經由被告介紹才借錢給王芝妍，暨於本院審理時一開始證稱其並沒有從事放款、借貸他人金錢之業務（見本院卷第70頁反面），均屬不實，礙難採信。

⒊再查，告訴人直承認識被告時知道她在做房地產、仲介（見本院卷第68頁），則以告訴人與被告案發前之互動關係，告訴人先前已有沒收被告100萬元訂金，告訴人對於被告除擔任居間買賣不動產之仲介外，本身亦有投資房地產，且於本案借貸之際，被告早已購買南投縣○○市○○段000地號等5筆土地，並經由告訴人所認識之袁英傑介紹，於102年8月17日與廣駿公司合夥興建不動產出售，被告並於同年月20日即將5筆土地過戶與廣駿公司，則被告預期將可獲得其提供土地獲得土地融資之利益甚至將來出售不動產之利益，尚非空穴來風，進而於本案借貸之際（102年8月13日），即允諾於102年10月份將本案借貸款項返還告訴人，自非毫無所憑依。

㈥綜上所陳，被告本案向告訴人借貸之初，並非如告訴人所指雙方素無金錢來往，且業已向告訴人表示其因經濟困難而要借錢，同時簽寫以自己名義為發票人之200萬元本票、借據各1紙交付告訴人以為收執，其經濟陷於困難而要向告訴人借貸，此情為告訴人所明知；

而被告所簽發之本票或借據俱為其本人真實姓名年籍等資料，並無虛偽不實；

且被告預估於2個月後還款，亦與其上開與廣駿公司合作案，於102年8月17日與廣駿公司締約後，過3日即完成過戶手續，被告依此預計將有土融撥款後其即有資金可資運用等情，因而允諾告訴人還款期限，確實有所憑據，並非信口開河。

是以，本院認被告固然未能依照原先約定之期限還款，有失誠信，且由被告與告訴人上開不動產買賣、居間借錢，及被告有向他人借錢購買土地再與建商合建出售不動產等，堪認被告係從事房地產投資之人，且多以融資借款方式操作不動產買賣企圖獲利，並有介紹告訴人擔任金主放款與他人以賺取利潤，其等均從事高風險及高報酬之投資者，則被告因經濟一時週轉不靈，有其資金需求，並不諱言表明此情向告訴人借貸，同時以簽發借據及本票方式向其借貸，所施用之上開方法俱未虛偽不實，自難認被告有何施用詐術之手段可言，而被告預計還款來源及時間客觀上亦均屬可以合理期待，已如前述，此亦與告訴人於本院證述時多次提及被告有強調她預計2個月內有錢會進來就可以還款（見本院卷第68頁正反面、71頁反面）相符，實難認被告於一開始向告訴人借貸之初即有不還款之不法意圖。

縱使在本案借貸前，被告所有支票已於101年11月29日起即有跳票紀錄、被告本身背負300萬元房屋貸款，以上均僅證明被告經濟況狀陷於週轉困難以致要向告訴人借貸，此並無違於告訴人借貸當時之基本認知，而被告事後拿俗稱「芭樂票」之系爭支票交付告訴人以為擔保，固值非難，惟被告之後並未因交付系爭支票而自告訴人處取得任何財物，亦難認此為其施用詐術之不法手段。

六、綜上所述，本案充其量僅為被告與告訴人間借貸債務不履行之民事糾紛，本案公訴人所舉上開證據均無從為告訴人指述被告犯詐欺取財罪之不利認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯上開犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定。

七、本院之判斷㈠原審認為被告被訴詐欺取財之犯罪不能證明，因而為其無罪諭知，經核所為認事用法並無不當。

㈡檢察官上訴意旨雖略以：依被告於103年4月14日偵訊筆錄，及告訴人於103年4月14日、同年6月23日偵訊筆錄（告訴人僅於103年6月23日製作偵訊筆錄，同年4月14日則無），衡情告訴人與被告並非商業往來關係，亦非具有深厚交情之多年友人，亦非有特定特殊關係足以在金錢上互通有無之情誼關係，告訴人顯係因被告施以「將收取貨款支票交付清償」之詐術，而陷於錯誤，始交付約定之借款金額無誤；

且被告根本無其所稱200萬元貨款將收執之事實，也無法提出證據以實其說，更顯被告施用詐術之犯行。

再查，被告於借款日未依約定交付承諾用以清償之客票，經告訴人催促後，竟交付來路不明的芭樂票，且屢供稱系爭支票只是擔保沒有要過票的意思，更足徵被告無意清償之意，其不法所有意圖甚明等語，指摘原判決認事用法均不當。

惟檢察官上訴意旨所指摘各情，均經本院逐一說明釐清如前，仍認被告本案被訴詐欺犯行不能證明，至檢察官雖以被告根本無其所稱200萬元貨款將收執，認為被告根本無意清償一節，然檢察官所引證據無非根據告訴人於偵查中之供述而來，然而告訴人於本院審理時係證稱：被告當時是說2個月內有錢進來、與人有生意往來，就會還錢（見本院卷第68頁正反面、71頁反面），並未提及其偵查中所稱之貨款，況且被告迭自偵審期間亦均未曾供述其係預計有200萬元貨款以為還款之依據，足見此部分僅告訴人於偵查中之供述而已，而告訴人於本院所證稱上情，亦與被告於借貸之際可預計與廣駿公司合建不動產將可獲得融資撥款，即有資金償還告訴人乙節，並不衝突，已經本院認定如前，被告並非無於借貸後2個月內償還該筆借款之合理期待與可能，是以，其對告訴人為本案還款期限之允諾並非出於不實，是以，檢察官以此部分意旨指摘，亦非可採。

此外，檢察官於本院審理期間復未能提出其他事實及證據，足以證明被告確實犯詐欺罪嫌。

檢察官上訴意旨所指摘各情均屬無理由，其本件上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 106 年 6 月 1 日