臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,328,20170525,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第328號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張振燈
選任辯護人 陳聰能律師
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1364號中華民國106年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18261號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於經營電子遊戲場業之犯意，未依規定辦理電子遊戲場業營業級別證，而自民國103年間起，在臺中市○○區○○街000號屋內，擺設業經更改而利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電動子遊戲機台「TOY STORY」選物販賣機Ⅱ代4台、「GUAN SHING」夾娃娃機6台，供不特定人投幣把玩。

嗣於105年6月21日下午3時40分許，為警在上開地點當場查獲，並扣得上開電子遊戲機台10台（均含IC板）及機台內屬乙○○所有之硬幣新臺幣（下同）6670元及機台內小型布偶1箱、小包包9個、光控欠揍蟲3盒、玩具電扇11個、3D眼鏡8個、布偶10個、存錢筒8個、3C喇叭3個、USB滅蚊器13台等物品，因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條，應依第22條處罰等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有前揭違反電子遊戲場業管理條例犯行，係以被告之供述、扣案之機台10台、硬幣6670元、扣押物品目錄、現場平面圖照片、選物販賣機說明書、扣案機台之照片、經濟部89年4月18日經商七字第89206907號函及105年6月20日經商字第10502061730號函、經濟部電子遊戲機評鑑會議評鑑通過電腦網路登錄資料（第82及97次）等件為其主要論據。

訊據被告固坦承於起訴書所載時間、地點，擺設供不特定人投幣操作、以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，惟堅詞否認有何前開犯行，辯稱：其所擺放機具均設有保證取物價格，具有強制取物功能，不涉射倖性，純為選物販賣機，非屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，不能依照前開條例處罰等語。

被告選任之辯護人為被告辯護稱：本件扣案之10台機台，均已合於經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示所稱「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」之對價取物要素，係非屬電子遊戲機之選物販賣機，被告並未違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，自無從依同條例第22條規定處罰等語。

四、經查：

（一）按電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。

就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之」。

主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。

另該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」。

依此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。

從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。

反之，若非屬電子遊戲機，自不在前開條例規定之範疇，而無須經主管機關評鑑及分類，要屬當然。

（二）次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定原則解釋為：「㈠..『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。

..㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出『強爪模式』，直到消費者夾取商品為止。

如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。

2.物品與售價相當：所定保證取物價格不可與機台內擺放之商品價格顯不相當，例如，保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆..等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。

3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。

例如，抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；

掉落出口過小阻礙物品落出機台外；

物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品」，此有該經濟部函文影本1份存卷可稽（偵卷第103至105頁）。

準此，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

（三）查本件被告所擺設之電動機具10台，係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，均有標示保證取物價格，有查獲時所拍攝之照片可憑（偵卷第22至61頁，原審卷第44至47頁）。

又被告所擺設之每一機具均設有強爪模式，警方曾於查獲時實地操作機具，每一次投幣均得保留金額，累積至保證取物價格時，皆順利取得商品，要無影響取物之設計等情，業據臺中市政府東勢分局105年11月21日中市警東分偵字第1050020248函暨員警職務報告書載明：「本案查扣機台10台，經當場測試均有累計保證取物功能」、「警方...查扣機台10台..經與業者乙○○當場測試，所扣機台10台（TOY STORY機台4台、GUAN SHING機台6台）均有累計保證取物功能」（原審卷第60頁），復為證人即當場測試保證取物功能之警員郭文達到庭證述無誤（原審卷第72頁反面）。

另依據查獲現場所拍攝之電動機具照片（原審卷第44至47頁）所示機具上所貼保證取物價格及機具內所置放商品樣式，其保證取物價格係隨商品樣式不同而有所調整，最低為小型布偶180元，最高為3C喇叭900元，設定價格與商品市價尚無顯著差異可言。

基此，被告前開所擺設機具10台，顯然均合於前揭經濟部函釋所稱「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」之對價取物要素，自堪認其性質上係非屬電子遊戲機之選物販賣機無訛，其既非屬電子遊戲機，即不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，當然不受該條例第15條禁止規定所規範，自無從依同條例第22條規定處罰，至為炯然。

五、綜上所述，本院依公訴人前揭所提出之證據，尚無從證明本件被告所擺設之電動機具10台，係屬電子遊戲場業管理條例所規範管制之電子遊戲機，自無從依違反電子遊戲場業管理條例第15條及第22條規定論處，而本案既不能證明被告有何犯罪行為，揆諸前揭判例意旨及說明，自應依法為被告無罪之諭知。

原審審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告已犯有前揭罪行，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例犯行云云，核屬無據，其所提上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日