臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,106,上易,337,20170609,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第334號
106年度上易字第336號
106年度上易字第337號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志榮
張榮獻
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第417、729、869號中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2385、4145號；
追加起訴案號：同署105年度偵字第6716號、105年度蒞追字第8號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張榮獻對李台華共同詐欺取財及定應執行刑部分撤銷。

張榮獻共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

張榮獻前開撤銷改判（即對李台華共同詐欺取財）與上訴駁回（即對傅文典共同詐欺取財）所處之刑，應執行有期徒刑壹年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、緣張榮獻經由友人介紹提供其申辦之金融機構帳戶，而於民國101年12月19日加入真實姓名、年籍不詳，綽號「程哥」之成年男子所屬之詐騙集團，而自102年1月17日起，依「程哥」之人指示蒐集、提供人頭帳戶，供該集團詐騙被害人款項匯款之用，張榮獻且依「程哥」之人指示，負責以提款卡提領其所提供該集團之人頭帳戶內低於新臺幣（下同）10萬元以下之詐騙款項，若金額逾10萬元，則由人頭帳戶本人前往銀行領出，俟領得款項後，張榮獻即將所提領之詐騙款項5%分由其與提供人頭帳戶者各2.5%當作報酬，其餘95%款項則依「程哥」指示交予該詐騙集團。

其後張榮獻於102年11月間某日，邀集陳志榮加入該詐騙集團，陳志榮則提供所申辦之玉山商業銀行股份有限公司南京東路分行帳號0000000000000號存款帳戶（下稱玉山銀行帳戶）、聯邦商業銀行股份有限公司員林分行帳號000000000000號存款帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）供該詐騙集團詐欺被害人匯款之用外，亦依張榮獻指示提領自己所提供之帳戶內之詐騙款項。

張榮獻、陳志榮、「程哥」及該詐騙集團其他成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意聯絡，而為下列犯行：

㈠、該詐欺集團不詳成年成員先於100年3月間，先冒稱「方雨佳」之女子，主動以電話向李台華攀談，假意親近李台華，與李台華培養信任後，即自102年9月2日起，陸續向李台華以家庭因素為由，向李台華借款，致使李台華信以為真，陷於錯誤，遂依對方指示存款共計18萬6000元至對方所指定帳戶內，其中於102年11月8日存入1萬5000元至陳志榮之玉山銀行帳戶內、於103年3月3日存入2萬元至陳志榮之聯邦銀行帳戶內，李台華上開所存入之款項，旋即遭張榮獻指示陳志榮或由張榮獻親自提領後，張榮獻、陳志榮先各自取得該次詐騙酬勞4650元（即18萬6000元2.5%）、875元（3萬5000元2.5%），其餘95%款項張榮獻則依「程哥」指示交予該詐欺集團。

㈡、該詐欺集團不詳成年成員於101年8月14日先冒稱「張雨涵」之女子，主動以電話向傅文典攀談，稱：「因在酒店遭人控制，為了衝業績，需要傅文典前往酒店消費」等語，傅文典即陸續依約前往新年代名商俱樂部消費，在取得傅文典信任後，「張雨涵」即陸續以「要支付房租」、「酒店站台要制服費」、「要付回扣給酒店」、「要支付賠償金給酒店客人」、「要支付喪葬費」、「因為離職需要繳錢給酒店」等為由，向傅文典借款，致使傅文典信以真，陷於錯誤，而依對方指示共計匯入106萬元至指定之金融機構帳戶內，其中於103年1月28日、103年3月14日分別匯款5萬元、4萬元至張榮獻所提供之陳志榮所申設之聯邦銀行帳戶內，傅文典所匯入陳志榮聯邦銀行帳戶之款項，旋即遭張榮獻持提款卡提領，張榮獻、陳志榮先各自取得該次詐騙酬勞2250元（9萬元2.5%），其餘95%款項張榮獻則依「程哥」指示交予該詐欺集團。

嗣李台華、傅文典發覺情形有異，經報警處理，而循線查悉上情。

二、案經李台華訴由臺北市政府警察局松山分局報告、傅文典訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張榮獻、陳志榮於本院準備程序及審理時均表示對證據能力部分沒有意見（見本院審理卷第92頁正面、第111頁正面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而有證據能力。

㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告等復均不爭執各該證據之證據能力（見原審審理卷第107頁、第108頁正面、本院審理卷第111至113頁正面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告張榮獻、陳志榮於偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2385號偵查卷第40頁背面、第41頁正面、第46、47頁、臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9694號偵查卷第43、44頁、原審105年度易字第417號審理卷第28、29、78、79、80、101、106、109、110頁）；

並經證人即被害人李台華、傅文典於警詢時指訴綦詳（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9694號偵查卷第32、33頁、臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5315號偵查卷一第17至23頁），且有被害人李台華於102年11月8日存款1萬5000元至被告陳志榮前揭玉山銀行帳戶內、於103年3月3日存款2萬元至被告陳志榮上開聯邦銀行帳戶內、被害人傅文典各於103年1月28日、同年3月14日跨行匯款5萬元、4萬元至被告陳志榮上揭聯邦銀行帳戶內之存款及匯款收據、被告陳志榮玉山銀行及聯邦銀行開戶資料、交易明細表、臺北市政府警察局大同分局偵辦傅文典遭詐騙之匯款銀行清冊等可資佐證（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9694號偵查卷第13至22、36頁、臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5315號偵查卷一第77、86頁），足徵被告張榮獻、陳志榮之任意性自白確與事實相符。

是本件事證明確，被告張榮獻、陳志榮之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，上開被告張榮獻、陳志榮行為後，現行詐欺取財罪除刑法第339條之普通詐欺罪外，已新增訂刑法第339條之4，並經總統於103年6月18日以華總一義字第10300093721號令公布施行，於103年6月20日生效。

修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

；

修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

，新增訂後刑法第339條之4則規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。

三人以上共同犯之。

以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

，經比較新舊法結果，增訂後刑法第339條、第339條之4等規定較不利於被告，自應適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

㈡、核被告張榮獻、陳志榮就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；

而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。

次按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（大法官第109號解釋及最高法院25年度上字第2253號判例意旨參照）。

再者，詐騙集團之犯罪型態，自招攬人員擔任車手、部分人員實施撥打電話等詐騙行為、指示被害人匯、存款至指定人頭帳戶後、由擔任車手之成員取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。

觀諸本件被告2人所加入之真實姓名、年籍不詳，綽號「程哥」之人所屬之詐欺集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。

因此，此種詐欺集團之各個成員，固因各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係利用詐欺集團其他成員之各自行為，以遂行犯罪目的。

則被告2人所屬之該詐騙集團，既係以多人分工方式從事不法詐騙情事，然被告2人等為圖事成後若干可預期得到之不法報酬，仍決意參與該詐騙集團之犯行，以促使各所屬詐騙集團能夠順利完成詐欺取財之行為，再從中獲取利潤、賺取報酬，足徵被告2人均係基於正犯之犯意而共同參與其所屬詐騙集團之運作甚明。

因此，被告張榮獻負責蒐集、提供所屬之詐騙集團詐騙被害人匯、存款之人頭帳戶（含被告陳志榮之前揭玉山銀行、聯邦銀行帳戶），及依「程哥」之人指示，由被告張榮獻親自持提款卡提領所提供之人頭帳戶內詐得之款項，被告陳志榮亦負責提領其所提供之玉山銀行、聯邦銀行帳戶內之詐騙款項，其中詐騙款項之5%分由被告張榮獻與提供人頭帳戶者各2. 5%當作報酬，至其餘95%之款項則依「程哥」之指示交付該詐騙集團，而被告陳志榮亦依被告張榮獻指示，提領其玉山銀行、聯邦銀行帳戶內詐騙款項交付被告張榮獻，並取得匯入所提供玉山銀行、聯邦銀行帳戶內詐騙款項之2.5%為報酬等行為，但本案縱使被告張榮獻、陳志榮未親自參與全部詐騙行為，且僅與部分共犯有所謀議聯繫，然其等主觀上既有認識意欲，客觀上亦有行為之分工，則被告2人自應就被害人李台華、傅文典遭詐騙之犯罪行為共同負責，而非單以各別行為人之進行階段，分別論處相異之罪名。

是被告張榮獻、陳志榮、「程哥」與其所屬詐騙集團成年成員彼此間，既有共同實施前揭犯罪之犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈣、被告張榮獻、陳志榮所犯犯罪事實欄一㈠、㈡所示各罪，除被害人不同外，犯罪時間、地點及手段亦殊，顯係基於各別犯意所為，均應予分論併罰。

㈤、被告張榮獻前於101年間，因犯傷害罪，經臺灣彰化地方法院以101年度易字第558號判決判處有期徒刑2月確定，於102年3月4日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告張榮獻前案紀錄表乙份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈥、沒收部分：被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日生效施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時即修正後之沒收相關規定。

１、按刑法第38條之1第1項、第3項、第5項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，復按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

２、被告2人就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之詐騙金額即18萬6000元、106萬元，固為被告2人、「程哥」與其他詐欺集團成年成員所得之財物，惟衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團指示車手領款之人及執行領款之車手，通常僅負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付上手詐欺集團成員，而詐欺集團指示車手領款之人及執行領款之車手對於所提領之贓款並無何處分權限，再參以被告2人於原審審理時均供稱：其等就本件詐騙被害人李台華部分之詐騙金額，被告張榮獻係分得該18萬6000元2.5%款項，被告陳志榮係分得該18萬6000元中匯入其帳戶3萬5000元之2.5%款項；

就本件詐騙被害人傅文典部分之詐騙金額，被告2人均各分得9萬元之2.5%款項，至其餘95%款項，則由被告張榮獻依「程哥」之人指示交付該詐欺集團等語明確（見原審105年度易字第417號審理卷第109頁背面），則被告2人就前揭詐騙被害人李台華、傅文典詐騙金額95%之款項，並無所有權或處分權限，亦無事實上之共同處分權限，是被告張榮獻、陳志榮就本案犯罪所得就被害人李台華部分，應各為4650元、875元；

就被害人傅文典部分應各為2250元。

３、又刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

雖然本件被告陳志榮業與被害人李台華和解，已給付被害人李台華1萬8000元，有和解契約乙份在卷可參（見原審105年度易字第417號審理卷第36頁）；

被告2人經原審移送調解後，被告2人已與被害人傅文典達成調解，被告陳志榮於調解時當場給付被害人傅文典1萬元，被告張榮獻於調解成立後，匯款給付被害人傅文典1萬元，有臺灣彰化地方法院調解筆錄、郵政匯款存款人收執聯2張在卷可參（見原審105年度易字第417號審理卷第65、116頁），就被告等前揭已給付被害人等之款項部分，性質上雖非屬發還，然其效果則與發還無異，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，是就被告2人前揭已給付之部分，如再予以宣告沒收，則有刑法第38條之2第2項所定過苛之虞之情形，則被告陳志榮就前揭詐騙被害人李台華、傅文典所示之犯行實際犯罪所得已實際歸還被害人李台華、傅文典，而被告張榮獻就詐騙被害人傅文典所示之犯行實際犯罪所得亦已實際歸還被害人傅文典，均依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵（至被告2人與被害人所立之和解契約、調解筆錄所載之款項，係被告2人在犯罪後與被害人和解、調解賠償之金額，並非等同其等犯罪所得，附此敘明）。

四、本院之判斷：

㈠、上訴駁回部分：１、原審判決除被告張榮獻犯對被害人李台華共同詐欺取財罪（即犯罪事實欄一㈠部分）外（撤銷部分，詳後述）；

其餘就被告張榮獻犯對被害人傅文典共同詐欺取財罪、被告陳志榮所犯2次詐欺取財罪，認被告等犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，復爰以行為人之責任為基礎，參考被告2人之自白、前案紀錄、戶籍紀錄等，審酌被告2人正值青壯，竟不循正途賺取所需，卻利用被害人李台華、傅文典之同情，並使被害人李台華、傅文典陷於錯誤，以非法方法圖謀不法所得，並產生或加深被害人李台華、傅文典及一般民眾對社會之不信任感；

被告張榮獻為該詐騙集團負責擔任車手、主導、支配及發起犯罪之地位，被告陳志榮則除提供自己申設之玉山銀行、聯邦銀行帳戶供該詐騙集團使用外，亦擔任車手提領其所提供帳戶內之款項；

被害人李台華遭詐騙18萬6000元，其中有1萬5000元存入被告陳志榮玉山銀行帳戶內，2萬元存入被告陳志榮聯邦銀行帳戶內；

被害人傅文典遭詐騙9萬元，則全部匯入被告陳志榮聯邦銀行帳戶內，而被告張榮獻、陳志榮與被害人傅文典達成調解：被告2人應連帶賠償傅文典4萬5000元，被告陳志榮於調解時已給付1萬元予傅文典，其餘3萬5000元，並約定每月為1期，自105年10月15日起，於每月15日前應連帶給付5000元，被告張榮獻於105年11月25日、105年12月16日已各匯款5000元予被害人傅文典；

被告陳志榮與被害人李台華達成和解：被告陳志榮應賠償被害人李台華1萬8000元，被告陳志榮於和解時已給付1萬8000元予被害人李台華，然被害人傅文典於105年12月8日具狀陳明：被告2人未依上開調解內容履行，已為強制執行等情，有臺灣彰化地方法院調解程序筆錄1份、和解書2份、存款收執聯3張、被害人傅文典提出之書狀2份可稽（見原審105年度易字第417號審理卷第36、65、91至95、115至117頁）；

犯罪後坦承犯行之犯後態度；

被告張榮獻自陳係高中畢業，尚未結婚，沒有小孩，需撫養母親，從事園藝工作，每月收入4萬元；

被告陳志榮自陳係五專畢業，離婚，從事電腦工作，離婚，有2子女分別為85年次、87年次，每月收入2萬多元，需撫養父母親及小孩等一切情狀，分別就被告張榮獻共同詐騙被害人傅文典部分，量處有期徒刑7月，就被告陳志榮部分量處有期徒刑4月、4月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，及定應執行刑為有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，併就沒收部分詳加說明。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

２、檢察官上訴意旨雖認：被告2人尚未全數賠償告訴人傅文典所受之全部損害，原審未審酌被告2人犯罪所生之危害，僅量處被告陳志榮應執行有期徒刑6月、被告張榮獻應執行有期徒刑1年，疏嫌過輕，請請求撤銷原判決等語。

然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

本件檢察官對於原審判決採用證據、認定事實、適用法律等節均不爭執，僅爭執原審量處之刑度。

惟被告2人所犯為修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金，關於原審就被告等詐騙被害人2人量定之刑，已於判決理由詳載其參考被告2人之自白、前案紀錄、戶籍紀錄，審酌被告2人於本件犯罪之情節、擔任之角色、被害人遭詐騙之金額、案發後和解、賠償給付之情形、犯後態度、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，已如前述，而量處被告張榮獻就共同詐騙被害人傅文典部分為有期徒刑7月，就被告陳志榮部分為有期徒刑4月、4月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，及定應執行刑為有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，則原審以被告2人罪證明確，並本於被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰未逾法定刑度，對被告張榮獻就詐騙被害人傅文典、被告陳志榮就詐騙被害人李台華、傅文典所為之上開科刑，並未偏執一端而有失之不當之情事，揆諸上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。

是檢察官依告訴人傅文典之請求提起上訴，指摘原審判決對被告張榮獻就詐騙被害人傅文典、被告陳志榮就詐騙被害人李台華、傅文典量刑過輕，尚屬無據。

此外，檢察官在本院並未提出其他不利被告之證據，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判之理由（即被告張榮獻犯對被害人李台華共同詐欺取財罪，即犯罪事實欄一㈠部分及定應執行刑部分）：原審判決以被告張榮獻所為如犯罪事實一㈠所示之對被害人李台華共同詐欺取財犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：１、被告張榮獻行為後，刑法於104年12月17日修正，並於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153621號令公布。

修正後刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，另增訂第5章之1以為規範（自第38條起至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3，明文上揭規定自105年7月1日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。

２、又按刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

本件被告張榮獻業與被害人李台華和解分期清償18萬6000元，並已給付被害人李台華3000元，有和解契約、郵政匯款存款人收執聯2張乙份在卷可參（見原審105年度易字第417號審理卷第115、117頁），就該3000元部分因性質上雖非屬發還，然其效果與發還無異，是就被告張榮獻已給付之3000元部分，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，如再予沒收，則有刑法第38條之2第2項所定過苛之虞之情形。

然被告張榮獻就詐騙被害人李台華部分犯罪所得為4650元，僅實際返還被害人李台華3000元，尚有犯罪所得1650元未返還，是就此部分應在被告張榮獻就被害人李台華犯罪部分項下，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟原審在被告張榮獻就被害人李台華所示犯罪部分，尚未實際給付之犯罪所得1650元部分，認被告張榮獻已與被害人李台華和解，已保障被害人李台華求償權，而適用過苛條款，而未予諭知此部分犯罪所得沒收，然就此1650元部分既屬被告張榮獻之犯罪所得，且實際上未返還被害人李台華，自未合於犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，是原審判決就被告張榮獻此部分之犯罪所得1650元未依法諭知沒收，自有違誤。

則原審判決就被告張榮獻犯對被害人李台華共同詐欺取財部分既有上開瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於如犯罪事實一㈠即被告張榮獻犯對被害人李台華共同詐欺取財犯行部分予以撤銷改判。

至檢察官就此部分上訴所執之理由僅認原審量刑過輕，就原審判決採用證據、認定事實、適用法律等節均不爭執，雖上訴理由認原審量刑過輕無足採認，本院認此部分上訴無理由，惟原審判決就此部分有上述瑕疵，既有違誤之處，即屬無可維持，是原判決就被告張榮獻所犯犯罪事實一㈠之罪刑應予撤銷，本案原審判決前開部分所宣告之刑既經撤銷，被告張榮獻所犯罪刑原定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷，以期適法。

３、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張榮獻正值青壯，不循正途賺取所需，卻利用被害人李台華之同情，並使被害人李台華陷於錯誤，以非法方法圖謀不法所得，並產生或加深被害人李台華及一般民眾對社會之不信任感；

被告張榮獻於該詐騙集團負責擔任車手、主導、支配及發起犯罪之地位，被害人李台華遭詐騙18萬6000元，被告張榮獻於原審審理時已與被害人李台華達成和解，且已實際返還3000元，已如前述，犯罪後坦承犯行之犯後態度，及被告張榮獻自陳係高中畢業，尚未結婚，沒有小孩，需撫養母親，從事園藝工作，每月收入4萬元等一切情狀，就被告張榮獻共同詐騙被害人李台華部分，量處如主文欄第2項所示之刑（含沒收部分），並與上訴駁回（即對被害人傅文典共同詐欺取財）所處之刑，合併定應執行刑如主文欄第4項所示之刑（含沒收部分），以示懲儆。

４、沒收部分：未扣案之被告張榮獻就共同詐騙被害人李台華之犯罪所得1650元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 陳 慧 珊
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。